刘平律师
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未成年人毒品犯罪刑法适用若干问题的研究 来源：中国网四川 编辑：杨仁昌 现阶段我国毒品犯罪多发、高发，禁毒形势仍然十分严峻，对毒品犯罪分子从严惩处，是我国一贯的刑事政策。当前，我国青少年群体涉毒形势较为严重，以青少年为主体的合成毒品滥用问题突出，毒品犯罪分子中未成年人也占较大比例。未成年人是一个特殊群体，在打击毒品犯罪的同时，也要重视对他们的保护和教育。正确理解和适用《刑法》和《刑诉法》对毒品犯罪和未成年犯罪的规定，对未成年人涉毒群体作出恰当的处理，符合我国宽严相济的刑事政策，有利于未成年罪犯的教育和改造，让他们早日远离毒品，回归社会。 一、刑法对毒品犯罪的规定 关于毒品犯罪的类型，我国《刑法》分则第六章第七节用9个法条规定了12个罪名，学者将其归纳为生产类、流通类、消费类、持有类和妨害国家机关对毒品进行管制类等五大类。[①]关于毒品犯罪的刑罚设置，各国及国际公约皆表现出严厉的特征。我国《刑法》第六章第七节对毒品犯罪也设置了重刑。重刑的主要表现包括：1.走私、贩卖、运输、制造毒品罪的最高刑罚为死刑，非法持有毒品罪的最高刑罚为无期徒刑，包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪、走私制毒物品罪以及非法买卖制毒物品罪四个罪名的最高刑罚为十年有期徒刑。其中，走私、贩卖、运输、制造毒品罪以及非法持有毒品罪的刑罚设置顺序是由重刑到轻刑，此特点反映出刑法对这两个罪进行严厉惩罚的态度。2.《刑法》第356条关于对毒品犯罪再犯从重处罚的规定，比《刑法》第65条关于累犯的规定更加严厉。3.《刑法》第357条规定，毒品的数量不以纯度计算，这也体现了从严打击的精神。[②]总之，从刑罚设置的角度来看，我国刑 法对毒品犯罪采取的是“严打”刑事政策。有学者指出，就毒 品犯罪的设置从严的刑罚，无论是理论上还是实践中，其争议都不大。[③]2015年5月18日，最高院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》也明确了继续依法从严惩处毒品犯罪的审判指导思想。 二、 法律对未年人犯罪的规定 我国《刑法》规定应当负刑事责任的年龄为年满16周岁，已满14周岁不满16周岁的人对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪负刑事责任。值得注意的是，毒品犯罪虽然一直是我国从严打击的对象，但14-16周岁的未成年人只对毒品犯罪中的贩卖毒品行为负刑事责任。既体现了对毒品犯罪中危害性较大的贩卖毒品犯罪的从严打击，又考虑了未成年人的身心特点，未扩大打击范围。《刑法》中对未成年人犯罪规定应当从轻或者减轻处罚，这是一个硬性规定，就是法官在处理未成年人犯罪时一律从轻或减轻处罚，是从轻还是减轻则由法官根据具体案情进行选择。 未成年人身心尚未发育成熟，社会经验有限，控制、认识自己行为的能力均受到年龄的限制，可塑性强，在办理未成年刑事案件中，应有利于未成年人的教育和改造。我国《刑 事诉讼法》中规定对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，在办理涉及未成 年人犯罪的程序上也作了特别规定。如根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查，对未成年犯罪嫌疑人、被告人严格限制适用逮捕措施，对可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定，未成年犯罪人犯罪记录封存制度等。 三、未成年毒品犯罪中法律实施问题的探讨 (一)未成年人毒品犯罪是否构成再犯 我国《刑法》第356条规定“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”这是对因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又从事毒品犯罪的再犯从重处罚的规定。从刑法规定看，刑法第356条没有如刑法第65条第1款(一般累犯)规定未成年人不构成累犯那样，明确指出未成年人不构成毒品再犯。未成年人是否构成毒品犯罪的再犯，理论界和司法实务界对该问题存在很大争议。 有人认为，毒品再犯是刑法对毒品犯罪从严打击的特别规定，既然刑法没有明确指出未成年人不构成毒品再犯，当未成年人实施刑法第356条规定的毒品犯罪时，应认定其成立毒品再犯。也有人认为，未成年人能否构成毒品再犯，要具体分析。只有当未成年人实施刑法第356条规定的毒品犯罪，且前罪和后罪均被判处五年以上有期徒刑的，才应认定为毒品再犯。前罪或者后罪若有一个被判处五年有期徒刑以下刑罚的，就不应构成毒品再犯。主要理由是：毒品再犯的认定要与前科封存制度衔接。根据刑事诉讼法第275条的规定，当未成年人所犯前罪被判处五年有期徒刑以下刑罚时，因为犯罪记录的封存，没有成立毒品再犯的余地;而当后罪被判处五年有期徒刑以下刑罚时，因为后罪的记录仍应被封存，司法机关同样不能将其认定为毒品再犯。还有人认为， 无论刑罚轻重与否，未成年人都不应当构成毒品再犯。[④] 笔者同意第一种观点，当未成年人实施刑法第356条规定的毒品犯罪时，应认定其成立毒品再犯。首先，从法律的规定来看，刑法第65条明确规定不满十八周岁的人犯罪不构成累犯，《刑法》第356条并未将未成年排除在毒品再犯之外。《刑法》第65条与第356条，分属总则和分则。前者是对累犯的规定，后者是针对毒品犯罪的特殊规定，虽然总者对分则有指导意义，而后者则是针对具体罪名的特殊规定，是优于前者的特别条款，因而两者不能等同，未成年人犯罪不构成累犯，但可以构成毒品再犯。其次，毒品再犯的认定与前科封存制度并不矛盾。《刑事诉讼法》第275条规定，犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。有人认为，因为犯罪记录的封存，没有成立毒品再犯的余地;而当后罪被判处五年有期徒刑以下刑罚时，因为后罪的记录仍应被封存，司法机关同样不能将其认定为毒品再犯。《刑事诉讼法》第275条还有但书的规定，即“但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。”当司法机关办理具体案件需要从未成年犯罪嫌疑人、被告人的犯罪记录中获取线索、有关定罪量刑信息时，可查询其犯罪记录，同时要遵守保密义务。是否构成毒品再犯涉及定罪量刑，公安机关按规定可以对前罪的犯罪记录进行查询。最后，未成年毒品构成毒品再犯符合我国宽严相济的刑事政策。因为历史和现实的复杂原因，我国立法和司法都对毒品犯罪采取了从严打击的态度，在规定了累犯制度后，再规定更为严厉的毒品再犯制度就表达了这一态度。在审判工作中，未成年被告人被认定为毒品再犯，虽多了从重量刑的情节，但对未成年仍需从轻或减轻处罚，仍不排除适用缓刑的可能。故把未成年人犯罪排除在累犯之处，毒品再犯之内，符合我国宽严相济的刑事政策。 (二)未成年毒品犯罪中罚金刑的适用 我国《刑法》第347条至355条的规定对毒品犯罪设置了较重的刑期，同时也设置了罚金刑。笔者认为，在对未成年被告人判处罚金时，也应体现从轻或减轻处罚原则，尽可能判处少量的罚金。首先，未成年没有收入来源或财产收益较少，判处罚金刑无力承担。未成年因不具有劳动能力而没有收入来源，或者虽有一定的收入，但收入较低，正是因为低收入或没有收入才铤而走险从事毒品犯罪，即使判处了罚金刑也无力支付，无法执行。其次，对未成年被告人判处罚金刑责任将可能转稼给其家人。在审判实践中，罚金刑的支付作为法官考量被告人认罪态度的一方面，认罪态度影响被告人的刑期。当罚金的支付影响到被告人刑期时，被告人支付罚金的积极性便会提高。当未成年人无力支付罚金刑时，便会请求其家人代其支付，这时罚金刑的责任便由其家人替代了。责任替代容易导致责任转嫁，未成年人自己实际并未承担罚金责任，罚金刑对其的惩戒效果便降低，如此看来，对未成年人违法尽量可能少地适用罚金才具有一定合理性。 (三)未成年人毒品犯罪中缓刑的适用 笔者注意到，在毒品犯罪的判决中，较少适用缓刑，对未成年被告人也是如此。这与我国《刑法》对毒品犯罪量刑的规定有密不可分的联系。我国对毒品犯罪规定了较重的刑期，而缓刑适用于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，而多数的被告人根据其涉毒数量，应判处三年以上有期徒刑，因而不适用缓刑。其次，不适用缓刑也符合我国一直对毒品犯罪从严打击的刑事政策。缓刑适用于犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的犯罪分子，从事毒品犯罪的人有的本身也是吸毒者，一些人为了毒资铤而走险，再犯罪的危险性也极大，贩毒、吸毒的人员对所居住的社区也会造成不良影响，因为毒品对人的身心危害极大，应当对毒品犯罪分子从严打击，因而不宜适用缓刑。 笔者认为，虽然毒品犯罪危害性大，对毒品犯罪分子应从严惩处，但对符合缓刑适用条件的未成年被告人仍应宣告缓刑。首先，对未成年被告人适用缓刑符合刑事政策的规定。我国《刑事诉讼法》第266条规定对犯罪的未成年人坚持教育为主、惩罚为辅的原则;《刑法》第72条也规定，符合缓刑适用条件，对其中不满十八周岁的人应当宣告缓刑。2015年5月18日，最高院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》也指出，对于罪行较轻，或者具有从犯、自首、立功、初犯等法定、酌定从宽处罚的毒品犯罪分子，根据罪刑相适应原则，依法给予从宽处罚，以分化瓦解毒品犯罪分子，预防和减少毒品犯罪。因此，无论未成年人触犯的是什么罪名，对符合缓刑适用条件的宣告缓刑，才符合我国法律的规定。其次，根据未成年的身心特点，不宜实行监禁。未成年正处于学习阶段，社会经验欠缺，对事物的认知能力、对事非的辨别能力均有待提高。对大多数违法未成年人来说，监禁不仅没有矫正的益处，反而会使未成年人的成长与社会脱离。由于受交叉感染或养成孤僻习惯，最终只能使未成年人恶化犯罪习性。[⑤]对未成年实行监禁，不仅使其丧失与同龄人一样的学习机会，还使其自我评价降低，回归社会困难性增大，再犯的可能性就大。最后，适用缓刑有利于对未成年犯罪人教育改造，促其回归社会。从笔者接触的案件来看，从事毒品犯罪的未成年一般是在成年人唆使或诱导下犯罪，对毒品犯罪的危害性缺乏认识，对毒品犯罪的后果不了解，具有盲从性，通过教育便能认识到自己的过错，缓刑给了他们一个改过自新的机会，让他们可以重新走上正确的人生道路。适用缓刑让他们可以享有人身自由，把时间用于学习和能力的提升，回归社会，才能更好地适应社会。 (四)未成年人毒品犯罪是否适用附条件不起诉制度 所谓未成年人附条件不起诉制度，是指未成年人的行为触犯刑律，并已构成犯罪，具备起诉条件，但鉴于其身心发展、社会危害性、犯罪情节以及犯罪前后的表现等，暂不提起公诉，而设定考察期观其表现，考察期满根据未成年犯罪嫌疑人的表现作出是否起诉的制度。[⑥]我国《刑诉法》第271条对未成年人附条件不起诉的条件进行了规定，这为未成年人附条件不起诉制度的实施提供了法律上的依据。附条件不起诉制度也给犯轻罪的未成年人一次改过自新的机会，避免了执行刑罚对其造成的不利影响，有利于使其接受教育，重新融入正常的社会生活。对于这项制度，有学者认为其不适用于毒品犯罪，理由是毒品犯罪是严重的暴力性犯罪，应当排除适用。[⑦]笔者认为，对涉及毒品犯罪的未成年人可以适用附条件不起诉制度。首先，对毒品犯罪的未成年人适用附条件不起诉制度符合法律规定。我国《刑诉法》第271条对未成年人附条件不起诉的范围规定为刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，即侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪。毒品犯罪系第六章第七节，属于妨害社会管理秩序罪，包含在附条件不起诉制度之内。其次，毒品犯罪并不都是严重的暴力犯罪。暴力犯罪一般是指故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒八种，毒品犯罪则包括走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪，包庇毒品犯罪分子罪，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪，非法种植毒品原植物罪，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉药品、精神药品罪。从以上毒品犯罪的行为来看，并不是所有的毒品犯罪都是严重暴力犯罪，对涉毒数量少，情节不是特别严重的犯罪分子，仍可能判处一年有期徒刑以下刑罚。对可能判处一年有期徒刑以下刑罚，但有悔罪表现的，符合起诉条件，人民检察院仍可以作出附条件不起诉的决定。 (五)未年人毒品犯罪社会调查制度的实施 我国《刑诉法》第268条规定“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”在各国少年法上，大都会要求办案部门对未成年刑事案件进行社会调查，并将其作为适用刑罚的基础。[⑧]对未成年人犯罪嫌疑人、被告人的进行社会调查，了解其性格特点、生活学习环境、结交人员、业余爱好、教育情况、品行情况等，有利于法官在对未成年量刑或是否宣告缓刑时作出终合考量，也有于在侦查、起诉、审判各阶段针对每个未成年的具体情况进行帮扶教育。在办理未成年人犯罪案件过程中，有的地方重视对未成年人的社会调查，取得了一些实际的效果，也有的地方忽视社会调查工作，认为调查报告不属于证据，对定罪量刑没有多大影响。笔者认为，在涉及未成年犯罪案件的侦查、起诉、审判过程中，公安机关、人民检察院、人民法院应尽可能地进行社会调查工作，对未成年犯罪嫌疑人、被告人有一个全面的了解，正确的评价，对未年人作出恰当的判决。除了作为法庭量刑参考之外，调查报告对司法机关对于未成年作出恰当处遇决定(例如检察机关对情节轻微的涉案未成年人作出不起诉决定、提出适用缓刑、从轻处罚等宽缓的量刑建议)，以及采取适当的帮教矫治措施、参与预防未成年犯罪的社会综治等工作，也具有重要的参考价值。[⑨] 笔者对近年来我市已判决的8个未成年毒品犯罪案件进行了调查，共涉及8名未成年人，1名不能确定年龄的疑似未成年人。从涉及罪名来看，其中2人犯贩卖毒品罪，7人犯运输毒品罪。从犯罪情节来看，有2人是在他人教唆下犯罪，有7人被认定为共同犯罪中的从犯。从量刑来看，对未成年被告人均进行了从轻处罚或减轻处罚，其中对2人从轻处罚，对6人减轻处罚，判处了8个月至10年不等的有期徒刑。对年龄不能确定，不能排除其在犯罪时未满18周岁的被告人，法院在量刑时也留有余地，与其他成年被告人相区别。在罚金刑判处方面，与同情节的成年人相比也体现了从轻处罚原则，判处了1000-5000元不等的罚金。 从以上判例来看，法官对毒品犯罪的未成年人量刑时均体现了宽严相济的刑事政策，在从严打击的同时，对未成年人实行了从轻或减轻处罚。在缓刑的适用，社会调查制度的实施方面则有所欠缺。毒品犯罪像社会的毒瘤，需要从严惩处才能见到实效;未成年人则像成长中的幼苗，需要精心呵护才能健康成长。对涉及毒品犯罪的未成年人要像园丁呵护幼苗一样，小心去除感染的病毒，让幼苗恢复健康。正确适用刑法的规定，实行宽严相济的刑事政策，对涉及毒品犯罪的未成年人罚当其罪，使刑法适用的过程成为对其进行教育和改造的过程，需要侦查、起诉、审判各阶段的工作人员共同努力。 [①]参见刘宪权：《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社2005年版，第659页。 [②]参见赵国玲、刘灿华，《毒品犯罪刑事政策实证分析》。 [③]参见胡江：《毒品犯罪立法中的刑事政策分析》，载《云南警官学院学报》2009年第5期，第40页。 [④]参见何荣功，《未成年人不应构成毒品犯罪再犯》。 [⑤]参见熊谋林，《比较视角：未成年人违法与矫正措施略考》。 [⑥]参见胡雪梅、卜平、梁征：《新生代农民工犯罪及其预防检视与完善》，《青年探索》2014年第2期。 [⑦]参见崔汪卫，单位为安徽省安庆市人民检察院，《我国未成年人附条件不起诉制度之检讨》。 [⑧]参见陈卫东、李奋飞：《刑事诉讼法理解与适用》，第607页。 [⑨]参见陈卫东、李奋飞：《刑事诉讼法理解与适用》，第610页。
