罪名

非法买卖、运输携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪 一、概念 非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，是指违反国家规定，非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗，数量较大的行为。非法买卖，是指非法的买进或者卖出，只要有一种行为——买或者卖，便可构成本罪；非法运输，是指利用交通运输工具将未灭活的毒品原植物的种子或幼苗从一地运往他地；非法携带，是指利用行李或人体随身带走；非法持有，即实际控制，是指依法不应当控制而控制。 二、《刑法》条文 第三百五十二条非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 三、犯罪构成 （一）客体要件 本罪侵犯的客体是国家对毒品原植物的管理制度。国家历来对非法种植罂粟、大麻等毒品原植物严厉禁止，并先后发布了一系列的法规、法令和通知。如1978年9月13日国务院颁布施行的《麻醉药品管理条例》规定：如果发现私自种植罂粟等违法犯罪行为，要严肃处理。1981年国务院发布《关于重申严禁鸦片烟毒的通知》，1982年7月中共中央、国务院发布《关于禁绝鸦片烟毒问题的紧急通知》，1988年公安部、卫生部又发布《关于查禁非法私种罂粟的通知》。 本罪的对象是未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗，毒品原植物是用来提炼、加工成鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、可卡因等麻醉药品和精神药品的原植物。未经灭活，也就是能存活的；买卖、运输、携带、持有已经灭活的毒品原植物的种子或者幼苗的不构成本罪。 （二）客观要件 本罪在客观方面表现为行为人实施了违反国家有关法规，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子或者幼苗，数量较大的行为。 所谓非法买卖，是指以金钱或者实物作价非法购买或者出售未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗的行为。 所谓非法运输，是指未经国家有关部门批准，私自从事未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗运输的行为，包括国内运输和在国境、边境非法输入输出。 所谓非法携带、持有，是指违反国家规定，没有合法的携带权、持有权而占有、携带、藏有或者以其他方式携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或幼苗的行为。 还必须具备数量较大这一要素。 （三）主体要件 本罪的主体为一般主体，即凡是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人，均可构成本罪。 （四）主观要件 本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。 非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪在刑法中的规定 [刑法条文] 第三百五十二条 非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 第三百五十六条 国走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 [说明] 一、本罪侵害的客体是国家对毒品原植物的管制。客观方面表现为非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗，数量较大的行为。主观方面是故意。 二、本罪是新罪名，原刑法没有规定。 本罪的特征是： 一、本罪侵犯的客体是国家对毒品原植物的种子、幼苗的管理控制的正常秩序。 二、本罪在客观方面表现为： 1、违反国家相关的法律、法规的规定； 2、非法买卖罂粟、大麻、古柯等毒品原植物未经灭活的种子、幼苗； 3、非法运输罂粟、大麻、古柯等毒品原植物未经灭活的种子、幼苗； 4、非法携带罂粟、大麻、古柯等毒品原植物未经灭活的种子、幼苗； 5、非法持有罂粟、大麻、古柯等毒品原植物未经灭活的种子、幼苗； 6、上述行为达到数量较大的程度。 三、本罪的犯罪主体是一般主体，即年满十六周岁以上、具有刑事责任能力的自然人。 四、本罪在犯罪主观方面表现为故意，即行为人是在明知的前提下实施并希望这种结果发生。

窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪 一、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪法律规定 ［刑法条文］ 第三百四十九条第一款、第三款包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。 ［司法解释］ 最高人民法院《关于适用（全国人大常委会关于禁毒的决定）的若干问题的解释》（1994．12．20法发［1994］30号） 窝藏毒品、毒赃罪 根据《决定》第四条第一款的规定，窝藏毒品、毒赃罪，是指明知是毒品或者毒品犯罪所得的财物而为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒的行为。 在我国,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的初次出现是在1990年全国人大常委会制定的《关于禁毒的决定》中第四条规定:包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金。犯前款罪事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。1997年修订《刑法》时,将上述关于窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的规定吸收成为刑法条文,并对处罚幅度作了调整。目前,该罪名已经成为毒品犯罪中一个重要的罪名。但是,由于此类犯罪的发生频率较低,学界对其研究尚不够深入。本文从窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的概念、构成,与其他罪名的区别等角度对之展开全面的论述,以期为司法实践提供一定的助益。 二、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的概念 对于窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的概念,刑法理论界存在较大的争议,其争议的主要问题在于,如何正确界定本罪的犯罪对象,因为犯罪对象的特殊性正是本罪与一般的窝赃罪的界限所在。 有论著认为,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,是指行为人明知毒品、毒赃,而为毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物的行为。 该概念明确将窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的犯罪对象界定为一切关于毒品犯罪的毒品或者毒赃。类似的观点在我国的刑法学教科书中并非罕见。 另有一些比较权威的观念认为,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的犯罪对象应当是特定的,只能是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的毒品及其犯罪所得,如有学者指出,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,是指为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒犯罪所得的财物的行为。 三、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的构成 （一）窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪犯罪客体 本罪侵犯的客体是国家对毒品的管制和司法机关对毒品犯罪的正常惩治活动。本罪的犯罪对象具有特定性,只能是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品及其所得的财物。对于其他毒品犯罪或者其他犯罪的毒品或者所得的财物,不属于本罪的犯罪对象,行为人实施了窝藏、转移、隐瞒行为的,可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪或者洗钱罪。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的犯罪对象主要包括两类。 一是走私、贩卖、运输、制造的他人的毒品。 二是走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪所得的财物,是他人毒品犯罪所得财产,包括金钱、房产、物品等财产,也包括/利用毒品犯罪所得的财物,以及由非法所得获取的收益。所谓非法所得获取的收益.,是指利用毒品犯罪所得的财物,从事孳息或者经营活动中所获取的财物,包括金钱、物品、股票、利息、股息、红利、用毒品犯罪所购置的房地产、经营的工厂、公司等。 应当注意的是这里的毒品、毒赃等必须为他人所有,实施窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的行为人对毒品不具有所有权,否则,对于自己走私、贩卖、运输、制造的毒品或者其产生的收益,进行藏匿的,就不能认定成立本罪。 2.窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的客观方面 行为人实施了为毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或毒赃的行为。行为方式有以下三种形态。 (1)窝藏毒品、毒赃的行为,是指行为人将走私、贩卖、运输、制造毒品的毒品犯罪分子托付的毒品或者犯罪所得的财物,隐藏于自己住所或者其他隐蔽场所,以逃避司法机关追查的行为。行为人如果利用不知情的第三者或无刑事责任能力的人来实施窝藏毒品、毒赃的,应将行为人认定为间接正犯,以窝藏毒品、毒赃罪论处。此外,行为人藏匿毒品、毒赃的场所、地点、状态等不限,只要处于行为人的实际支配或控制状态下即可。可藏于自处,也可他处;可静态藏匿,也可动态隐藏。 (2)转移毒品、毒赃的行为,是指行为人接受犯罪分子的委托,将其走私、贩卖、运输、制造的毒品或者犯罪所得的财物从一地迁移到另一地,以逃避司法机关对毒品或者毒赃进行侦查、收缴的行为。 行为人转移毒品、毒赃的手段多种多样,可以亲自动手,亦可幕后指挥;可以提供工具,也可支付经费。从客观上说,转移毒品也可谓运输行为,但这里的/转移0应该限于为使走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子逃避法律追究而转移毒品;如果为了贩卖等而转移毒品的,则应认定为运输毒品罪。 转移的特征在于行为人移动毒品、毒赃在主观上是为了抗拒司法机关对毒品或者犯罪所得财物的追缴,帮助毒品犯罪分子逃避法律的制裁。 转移毒品罪中的毒品,是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯罪分子已经完成相应的毒品犯罪后的毒品,而运输毒品罪中的毒品,则是为了进行走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪行为的毒品。 (3)隐瞒毒品、毒赃的行为,是指行为人在司法机关依法追查毒品、毒赃时,明知走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品或者毒赃的隐藏处所,而进行隐瞒的行为。这种行为不包括知情不举的消极不作为,而是指转移司法人员的视线,避免毒品、毒赃暴露,有意阻挠司法工作人员查获毒品、毒赃等的积极行为。可见,构成隐瞒毒品、毒赃罪必须同时具备以上两个特征。 一是必须是当司法机关向行为人调查有关毒品犯罪分子的情况时,拒不提供情况,若没有司法机关查询的单纯知情不举,不构成犯罪; 二是隐瞒并不是仅简单不配合司法机关行动的装聋作哑,不提供有关情况,而是故意提供不真实的毒品、毒赃存放地点、数量等信息,为帮助毒品犯罪分子而故意转移侦查人员视线的行为。单纯的害怕惹麻烦、怕报复而不敢讲实话的行为,非本罪所指的隐瞒。 4.窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪主观方面 本罪的主观方面只能由故意构成。另外,行为人在主观上表现为:行为人明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品或毒赃而故意加以窝藏、转移、隐瞒,而且并未与毒品犯罪分子共谋,否则,可能构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯。 对行为人明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品或者毒赃的认定,可以参照张明楷教授的观点,即采用推定的方法,即从行为人已经实施的行为及相关事实中,推断出行为人是否明知是毒品及其产生的收益,如果推定行为人明知是毒品及其产生收益,行为人未作任何辩解,则推定成立。一般来说,应根据行为人窝藏、转移、隐瞒毒品及其产生收益的时间、地点、数量、价格、品种、行为人与本犯的关系、了解程度等方面,推定行为人是否明知是毒品及其产生的收益。当然,推定不是主观臆断,不能代替调查取证,推定也要以事实为依据,而且对于推定结论应当允许行为人提出辩解。 四、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪中知情不举行为的认定 在认定窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪中,一个非常重要的问题就是如何区分隐瞒毒品、毒赃行为与知情不举的界限。对此学界存在很多观点,如有论者指出/隐瞒与知情不举不是一个概念,区分两者非常重要,但并未明确一种可供操作的区别方法。因为区分/隐瞒与知情不举的难度较大,有人认为隐瞒毒品就是对毒品犯罪知情不举,不主张对两者进行区分。 其实,知情不举行为与隐瞒毒品、毒赃的行为之间还是存在区别的,而且,按照我国刑法,对二者进行区分是必要的,毕竟知情不举是一种单纯的消极不作为,而且行为人没有特定的举报义务,虽然我国相关法律规定证人有作证义务,但并未明确赋予其法律责任,因此,对于单纯的知情不举行为,只能不认为是犯罪,这也是罪刑法定的必然要求。 而作为隐瞒毒品、毒赃行为,法律则明确赋予其犯罪的法律后果,而且其也是以积极的行为,转移司法人员的视线,避免毒品、毒赃暴露,有意阻挠司法工作人员查获毒品、毒赃等的积极行为。/如果行为人具有为毒品犯罪分子隐瞒的故意,具有帮助毒品犯罪分子的目的,应认为是隐瞒;如果行为人不具有为毒品犯罪分子隐瞒的故意,不具有帮助毒品犯罪分子的目的,虽明知是毒品、毒赃,而实施了不报告行为的,只能认定为是知情不举。 从客观上看,行为人构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪需实施窝藏、转移、隐瞒毒品行为,如果行为人没有实施相关行为,不构成犯罪。即使行为人具有实施窝藏、转移、隐瞒毒品的故意,也不构成犯罪。例如行为人虽有意为毒品犯罪分子实施窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃,但未实施行为,不能认定行为人构成犯罪。

非法种植毒品原植物罪 非法种植毒品原植物罪的客观方面是指违反国家的有关规定，非法种植毒品原植物数量较大，或者经公安机关处理后又种植，或者抗拒铲除毒品原植物的行为。因此本罪包括了三种行为： （1）非法种植毒品原植物数量较大的行为， （2）非法种植毒品原植物经公安机关处理后又非法种植毒品原植物的行为， （3）非法种植毒品原植物抗拒铲除的行为。 本文拟对本罪所包含的三种行为进行分析以对本罪之客观方面有一个更清晰的认识。 非法种植毒品原植物数量较大的行为。 这一行为界定的关键在于对“非法”、“种植”和“数量较大”的认识。 一、非法种植毒品原植物罪的“非法” 根据医疗、教学、科研的需要，卫生行政主管部门依据法律、行政法规的规定，可以在指定的地方种植数量有限的毒品原植物，以生产麻醉药品。因此种植毒品原植物存在合法与非法之分。上述经许可而进行的种植就是合法的，否则就是非法的。因此非法包括了以下几种情况：第一，未经主管部门许可而种植的；第二，经许可种植，但数量超出法律规定或者许可的范围；第三，经许可种植，有种植权，但在规定范围以外的地方种植的。这三种非法的种植是构成本罪的前提。 二、非法种植毒品原植物罪“种植” 对种植的界定涉及罪与非罪以及本罪之犯罪停止形态问题，是本罪认定的关键。但对于什么是种植，理论界有较多的争议。有学者认为，种植就是播种、插栽、施肥、割收津液和种子的行为。 有的学者认为所谓种植，是指以收获为目的的播种、培植（如灌溉、施肥、锄草等），包括自己种 植、培植和自己生长或他人播种由自己培植两种情况。 还有的学者认为，行为人只要参与了其中一种，即可构成种植。又有学者认为，只要是播下了种子，即使尚未实施管理和收割，就可以认定为实施了种植毒品原植物的行为。 还有学者认为，种植是指从播种到收获的全过程，只要实施了此过程中的任一行为，即可认为实施了种植行为。这些观点从不同的角度界定了什么是种植，都明确了种植行为的农业特性，并将其中一种行为的实施即定性为种植。但这些观点都较为简单，不够全面，对于准确把握本罪还是不够的，因为它们都只是涉及了种植行为普通的农业特性，而未关注其能区别于他罪的本质特征。笔者认为，作为非法种植毒品原植物罪的种植之把握，本质在于对收获行为的界定。当然有的学者也注意到了这一点。并且提出种植认定的关键除收获外还有出苗前的行为。认为播下种尚未出苗就被查获的,以犯本罪论定为未遂，以种植面积和正常条件下出苗成活率计算数量。 但笔者认为，将出苗前的行为单独列出来实际上是将种植行为复杂化了。出苗前就定为本罪是可取的，因为种植是一种行为，此罪乃行为犯罪，只要行为人实施了任一种植行为就表现其犯罪行为已经着手，达到法定数量即构成本罪，不管其是否只是播种，播种以后有没有出苗，有没有收获。否则就不入罪。 至于在成立本罪的前提下，如何认定其犯罪停止形态以出苗为既遂标准就有待商榷。如果以出苗定为本罪既遂的标准的话，那么在出苗后的任何行为都不可能定为其他的犯罪停止形态。然而法律却将收获前自动铲除的行为作为犯罪中止而免除处罚，这就产生了矛盾。而且，出苗完全是一种自然行为，以一种自然行为来划定人的责任也是有失公平的。因此以出苗作为既遂的标准缺乏说服力。结合本罪的法律规定，笔者认为以收获行为作为既遂标准最为恰当。 首先，从农业活动的角度来看，种植无不是为了收获，如果不是为了收获，那么此种植行为就不具有严重的社会危害性，也不符合本罪的立意宗旨。本罪的设立就是旨在控制毒品生产、贩卖和吸食的源头，使制造毒品无原料可用。如果种植不是为了收获，这种行为的社会危害性就几乎不存在了。 不存在社会危害性或者社会危害性微小的行为当然就不能构成犯罪。只有当种植行为以收获为目的，才能显现出其种植毒品原植物后可能从收获中生产出毒品，为毒品生产提供原料的社会危害性和本罪的立法本意。另外，按照常理推断，非法种植毒品原植物一般都是以收获为目的的。 因此，本罪应以收获为既遂，其他一切种植行为，如果在未收获之前被查获，皆属未遂，但都要以本罪定罪量刑。而准备种子尚未播种下去，由于种植行为还未实施，当属预备。这样一来，收获前自动铲除的行为自然可作为犯罪中止而免除处罚。而若将出苗行为单独列出，则使本罪的犯罪停止形态难以分清，更难以认定。 收获行为的重要性除了其作为本罪犯罪既遂认定标准的意义外，还包括对收获行为本身属性的认定。因为对罂粟进行收获割浆的行为具有双重属性，既是农业活动的收尾，又可以直接生产出生鸦片成为制造毒品的开端，这使种植与制造易生竞合。而对于收获行为的定性，理论界存在两种观点。 其一为：行为人种植罂粟后割浆收获鸦片的，既触犯了非法种植毒品原植物罪，又触犯了制造毒品罪，按重罪吸收轻罪，定制造毒品罪；行为人仅实施了割浆行为，判直接以制造毒品罪论。 另一种观点则认为，收获割浆仅是收获，只有在生鸦片的基础上进行加工、提炼才属制造。 笔者认为后一种观点更为可取，但对收获割浆行为也不能如此简单定性。收获割浆行为既是前农业种植行为的必然结果，又与加工、提炼等工业制造行为的行为密切联系，因此不能将收获割浆行为孤立视之，一概而论，而应当结合行为人收获割浆的前后行为来定性。这里应分为四种不同的情况来处理： 第一，收获割浆仅仅是农业活动的必然结果，终结行为，具有强烈的自然属性。如果行为人种植毒品原植物，从播种到收获割浆就终结了，这只是一个完整的农业活动行为，应只以非法种植毒品原植物罪论。 第二，如果在种植、收获割浆之后，行为人又对所收获的毒品进行加工、提炼，则又构成制造毒品罪，应数罪并罚，而不能单独定制造毒品罪。 第三，如果行为人只是收获割浆，而后又以其为原料提炼毒品，未参加前面的农业活动，则以制造毒品罪论，因为这时收获割浆行为对于行为人本身来讲并非农业活动的终结，而是制造毒品的开始，这时的加工提炼已经吸收了前面的收获割浆行为。 第四，如果行为人仅仅参与了收获割浆的农业活动，未参加之前的农业活动，而后也未参加之后的加工、提炼，还是应以非法种植毒品原植物罪定罪处罚。因为这里不存在后制造行为吸收前行为的问题，而仅仅是实施了种植这一系列农业行为之一。此时如果以制造毒品论就加重了行为人的责任。 因此，对于种植，笔者认为应该这样界定：种植是指以收获为目的的从播种到收获而终结的任一农业活动。至于罂粟种植中具有双重属性的收获割浆是否构成本罪种植毒品原植物罪之种植，需联系行为人的前后行为进行界定。对于种植还存在一个值得注意的问题就是：对于以自己制造毒品为目的的非法种植毒品原植物应如何定罪？有的学者认为，应认定为制造毒品罪的未遂。因为此时种植毒品原植物已成为以制造毒品为目的的有机一环，如果以非法种植毒品原植物罪认定会轻纵罪犯。有的学者则认为此种情况是预备行为，但也应独立成罪，不能以制造毒品罪的预备论。 笔者认为前一种观点不妥。如果非法种植毒品原植物因为是制造毒品的一环就应被目的行为吸收而不能独立成罪，那么种植、制造、贩卖也都可以构成一系列统一的活动，制造也可以是为了自己贩卖做准备，那此时的制造是否也应该被贩卖行为所吸收而不能独立成罪呢？如果是这样，法律完全没有必要对毒品犯罪的各种形态予以分开规定，只需要一个笼统的“涉毒罪”就够了。既然刑法将非法种植毒品原植物罪独立成罪，那么无论此种行为处于毒品犯罪的何种阶段，其目的是什么，结果归于何处，只要具备了本罪的法定要件，就应成立本罪。 如果行为人既非法种植毒品原植物，又制造毒品的，当然应该对二行为进行数罪并罚。另外，对于那种在种植阶段就被查获的，要认定其行为的目的是为了自己制造毒品而定其制造毒品罪，在司法实践中较难操作，因为除了行为人自己的供述外，往往很难找到其他的客观证据予以证明。而且同样的种植行为，仅仅因为其主观目的不同，客观上还未有行为表示，就进行不同的处理，显然是有失公平的。 三、非法种植毒品原植物罪“数量较大” 对于非法种植毒品原植物的行为，只有达到数量较大才构成犯罪。因此法条关于非法种植毒品原植物的数量规定应予以明确。但我国对本罪毒品原植物的数量仅有简单的列举性规定，包括刑法典对非法种植罂粟规定的起刑点：500株和2000年《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中对非法种植大麻起刑点的规定：5000株。至于其他毒品原植物，则仅仅用了“数量较大”予以笼统概括。虽然我国目前普遍种植的毒品原植物为罂粟和大麻，但也不能排除出现非法种植其他毒品原植物的可能性。如果实践中遇到这种情况将会导致无法可依的尴尬。 在数量规定上还存在一个问题，就是对于既种植罂粟或者大麻，又种植其他毒品原植物，而种植罂粟或大麻又未达到500株或者5000株的如何处理。并没有明确的计算标准。当然，法律明确规定500株罂粟、5000株大麻为本罪的起刑点，是考虑到500株罂粟和5000株大麻所含有的麻醉成分及其所加工、提炼出的一定数量的毒品所带来的社会危害性。因此，对于其他毒品原植物的数量较大，也可根据其含有与500株罂粟或5000株大麻所含相等的麻醉成分来确定其起刑点。对于同时种植多种毒品原植物的，也可以采用这种方式来解决。但是，500株罂粟和5000株大麻到底含有多少麻醉成分，能够加工、提炼多少克毒品，其他毒品原植物一株又含有多少麻醉成分，也应由国家进行明确的规定。否则，同样缺乏统一适用的标准。 四、非法种植毒品原植物经公安机关处理后又非法种植毒品原植物的行为 非法种植毒品原植物罪的客观方面所表现出来的第二种行为为非法种植毒品原植物经公安机关处理后又非法种植毒品原植物的行为。这一行为的重点在于“经公安机关处理”。何为经公安机关处理，理论界也有多种看法。有的学者认为，是指经公安机关发现强制铲除或者予以行政处罚后，仍不思悔改，又非法种植毒品原植物，即使种植数量不大，也应以非法种植毒品原植物罪定罪处罚。有的学者认为，是指经公安机关批评教育或治安处罚，行为人自行铲除或被强制铲除后，仍不思悔改，又非法种植毒品原植物的，不论前后种植的是哪种毒品原植物及数量是否较大，都是犯罪行为。有的学者则认为是指经公安机关行政处罚而不思悔改，再次重犯，不受数量限制。有的学者则认为 是指治安处罚、强制铲除等经过司法机关处理。又有的学者认为是指治安处罚、强制铲除，再次种植数量不受限也不累计。又有的学者认为是指治安处罚、罚款、强制铲除毒品原植物，不受数量的限制。还有学者认为是指行政处罚、罚款，不受数量的限制。 五、非法种植毒品原植物抗拒铲除的行为 非法种植毒品原植物是非法种植毒品原植物罪客观方面的第三种表现。此行为实质上包含了两个前后相续的行为，即先非法种植，而后又抗拒铲除的行为。而且先种植的数量未达到“数量较大”的要求，否则，先前的种植行为就可以单独构成本罪，而不需要后面的抗拒铲除的行为。这一行为认定的关键在于对“抗拒铲除”的界定。对此，理论界也颇多争议。有的学者认为，抗拒铲除即在公安机关或毒品原植物种植的主管部门依法强制铲除时，以暴力、威胁或以其他手段抗拒铲除[2]。有的学者认为，所谓抗拒铲除，是指以暴力、威胁的方法拒绝、阻碍公安机关强制铲除毒品原植物的行为。有的学者认为，所谓抗拒铲除是指非法种植毒品原植物的行为人，采用暴力、暴力相威胁，或者其他强制手段足以妨碍主管机关铲除毒品的行为。有的学者认为，抗拒铲除应理解为正在对公安机关的强制铲除而产生的。还有学者则提出，抗拒包括了质和量两个方面。质是指针对执行强制铲除人员的阻挠行为，量则指足以阻挠的手段。而铲除是指公安机关或者其他禁毒管理机关在铲除，抗拒就发生在公安机关或者其他禁毒管理机关进行强制铲除之时。从以上对“抗拒铲除”的界定可以看出，争议的焦点主要在于，什么是抗拒，抗拒行为发生的时空范围，是谁在铲除以及抗拒是否受种植数量的限制。   六、非法种植毒品原植物罪法律规定和量刑 根据《决定》第六条的规定，非法种植毒品原植物罪，是指明知是罂粟、大麻、古柯树等毒品原植物而非法种植 且数量较大，或者经公安机关处理后又种植，或者抗拒铲除的行为。向明知是非法种植毒品原植物的人出售较大数量毒品原植物种子的，以非法种植毒品原植物罪论处。认定非法种  植毒品原植物罪，要注意与制造毒品罪区别开来。前者是指种植毒品原植物的行为，后来是指将毒品原植物进行加工、提炼，制造毒品的行为。 非法种植毒品原植物数量较大，又以其为原料制造毒品的，应当以制造毒品罪从重处罚。 非法种植毒品原植物数量较大，又实施其他制造毒品行为的，应当分别定非法种植毒品原植物罪和制造毒品罪，实行并罚。 最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》(2000.6.6 法释[2000]13号) 第五条非法种植大麻五千株以上不满三万株，应当认定为刑法第三百五十一条第一款第(一)项规定的非法种植大麻“数量较大”;非法种植大麻三万株以上，应当认定为刑法第三百五十一条第二款规定的非法种植大麻“数量大”。 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。(《刑法》第三百五十六条) 非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。(《刑法》第三百四十六条第三款) 第三百五十一条　非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金： （一）种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的； （二）经公安机关处理后又种植的； […]

非法提供麻醉药品、精神药品罪 非法提供麻醉药品、精神药品罪是指，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员与单位，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的行为。 非法提供麻醉药品、精神药品罪是毒品犯罪中非常独特的一个罪名，深入翔实研究本罪在刑法理论及司法实践中具有重要意义。非法提供麻醉药品、精神药品罪是行政法规与刑事法律之间相互配合的有力桥梁。由于毒品具有双重属性，其作为麻醉药品、精神药品在医疗领域发挥无可替代的特殊功效，对其既不可完全不予监管，也不该完全予以消灭，而应在管制麻醉药品、精神药品的行政领域内引入刑罚管制措施，通过堵塞合法渠道中的漏洞，严密禁毒法网。 一、非法提供麻醉药品、精神药品罪的主体 “犯罪主体，是指实施危害社会行为，依法应当负刑事责任的自然人和单位。”研究犯罪主体要件，对于司法实践的正确量刑，具有重要的意义。为了契合立法目的，此部分着重明晰对“生产、运输、管理、使用”人员的正确理解：根据《刑法》第三百五十五条规定，非法提供麻醉药品、精神药品罪的主体是特殊主体，包括依法从事生产、运输、管制、使用国家管制的麻醉药品和精神药品且已满16周岁、具备辨认和控制能力的自然人，及依法从事生产、运输、管制、使用国家管制的麻醉药品和精神药品的单位。通常司法实践中，医生、科学研究者、教授相关知识的教师以及学习该知识的学生等合法使用、储存、搬运麻醉药品、精神药品者，戒毒所、公安机关有关禁查接触毒品者，以及缉毒犬训练人员，随车押运作为证物的民警等主体都可构成本罪。 所谓“从事生产”，是指根据国家有关主管部门的制定或批准，制造或试制麻醉药品、精神药品的成品、半成品、制剂的行为；所谓“从事运输”，是指根据国家有关主管部门的制定或批准，将国家管制的麻醉药品、精神药品的成品、半成品、制剂等从一地运往另一地的行为，既包括在境内的合法运输，也包括合法的进出口运输；所谓“从事管理”，是指根据国家有关主管部门的制定或批准，对国家管制的麻醉药品、精神药品进行储存、批发、调拨、供应等活动的行为；所谓“使用”，是指根据国家有关主管部门的制定或批准，将麻醉药品、精神药品在医疗科研或教学等活动中正当使用的行为。 需要指出的是，在实践中，缉毒人员因为收缴麻醉药品、精神药品并对之暂时保管的，缉毒犬训练人员、随车押运作为证物的毒品的民警以及戒毒场所的工作人员由于工作需要而控制或支配一定的麻醉药品、精神药品的，都应在上述“从事管理”的人员范围之内。 二、关于非法提供麻醉药品、精神药品罪“提供”的正确解读 根据刑法第三百五十五条之规定，“提供”为本罪的行为方式，而如何正确地解读“提供”，关系到本罪与彼罪的判定。本文拟从以下四个方面展开讨论。 问题一：“提供”是否要求必须是无偿？所谓提供行为的无偿性，是指行为人在提供麻醉药品、精神药品的过程中，不可出于牟利的目的，不可获取任何经济利益或其他利益，应必须是无偿提供。笔者认为，“提供”必须是无偿的。例如，医院的医生明知他人吸食、注射毒品，但在处方中为其开具某种麻醉药品或精神药品，没有谋取经济利益的，构成本罪；如果行为人牟利提供，则构成贩卖毒品罪。因此，提供的无偿性是毋庸置疑。 问题二：提供与行为人身份是否必须关联？笔者认为，提供行为与行为人身份之间具有必然关联。因为，本罪的主体是“依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员与单位”。同时，根据《中华人民共和国禁毒法》第二十一条规定：“国家队麻醉药品和精神药品实行管制，对麻醉药品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输实行许可和查验制度。”因此，能成为本罪主体的，必然与行为身份相关联。 问题三：不作为是否是非法提供麻醉药品、精神药品罪的行为方式之一？例如，负责搬运麻醉药品、精神药品的人员将麻醉药品等留置在运输的车内由被提供者去取的行为，是否构成不作为犯罪？答案是肯定的。刑法上的不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。结合本罪，提供行为与行为人身份具有密切关联性。而行为人负有对国家对麻醉药品、精神药品监管秩序维护的义务。 由此可见，不作为可以构成非法提供麻醉药品、精神药品罪。 问题四：对于依法从事生产、管理、运输、使用国家管制的麻醉药品和精神药品的个人，非法将麻醉药品和精神药品归自己使用的，应当如何处理，在理论和实践中存在争议。对于此应当根据客观情况进行分析。如果依法从事麻醉药品、精神药品的生产、运输、使用、管理人员中属于国家工作人员的特殊身份者，利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有麻醉药品和精神药品的，供自己吸食、注射，应当认定为构成贪污罪；如果是不具有国家工作人员身份，而以秘密窃取或者欺骗手段获取麻醉药品和精神药品供自己吸食的，则构成盗窃罪或者诈骗罪。有学者认为，对于上述构成贪污罪或者盗窃罪、诈骗罪的行为人，如果其所持有的麻醉药品和精神药品达到法定数额要求，还应构成非法持有毒品罪，应当数罪并罚。实际上，这种观点是不正确的，应当按照刑法理论中的想象竞合犯来处理，适用择一重罪论处的原则。理由在于：数罪并罚中的“数罪”，是指行为人的数个行为符合的数个犯罪构成的犯罪形态。想像竞合犯，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。此处实际上只发生了一个“提供”行为，所以应当认定为想像竞合犯。 三、非法提供麻醉药品、精神药品罪的主观方面 “犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所报的心理态度。其包括罪过以及犯罪的目的和动机等几种因素。” 罪过是刑事责任的主观根据，研究和正确认识犯罪的主观方面，有助于正确地定罪量刑。正确把握本罪的主观方面内容，应当着重明确以下几个方面： 四、非法提供麻醉药品、精神药品罪的主观方面“明知”的具体认定 在非法提供麻醉药品、精神药品罪中的主观明知的认定中，无论是否有行为人关于自己明知的供述，都应当结合相关事实进行推定，以决定其明知的真实存在与否。2008年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈纪要》在最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的基础上，结合其他规范性文件的规定，作出了有关毒品被告人主观方面“推定的明知”的规定，即应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析。 《纪要》同时也列举了除有证据证明被告人确属被蒙骗外，如其不能做出合理解释，即可认定其“明知”的10种情形：1、执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的。2、以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的。3、执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的。4、体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的。5、为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的。6、采取高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的。7、采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的。8、行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的。9、以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的。10、有其他证据足以证明行为人应当知道的。 五、关于非法提供麻醉药品、精神药品罪的客观方面 “犯罪的客观方面，是指刑法所规定的，并说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征。其具体表现为危害行为、危害结果，以及行为的时间、地点、方法（手段）、对象。” 犯罪客观方面的准确把握，正确理解有助于区分罪与非罪、此罪与彼罪，有助于界定犯罪的完成形态，有助于正确分析和认定犯罪的主观要件，同时还有助于正确量刑。结合本罪的客观方面，本文主要从以下五个方面展开梳理、分析。 关于本罪的对象——麻醉药品、精神药品 依据《刑法》第三百五十五条之规定，本罪的对象是“麻醉药品、精神药品”，如何准确认定麻醉药品、精神药品，关系到本罪与非罪的重大问题，因此有必要加以探讨。 关于麻醉药品、精神药品的具体界定 关于麻醉药品、精神药品的界定，国际公约与我国行政规章规定有所不同。我国对麻醉药品、精神药品认定的通行依据，主要包括国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部于2007年公布的《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》，以及我国加入的三个国际禁毒公约等。先说国际禁毒公约。1961年2月以来联合国通过三个国际禁毒公约，即《1961年麻醉品单一公约》、《1971年精神药物公约》、《1988年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（我国声明保留的条款除外）。此三个公约共规定了约600余种麻醉药品和精神药品。依据三个国际公约规定：麻醉药品是指，《1961年麻醉品单一公约》及《修正1961年麻醉品单一公约的1972年议定书》附表一或附表二所列的任何天然或合成物质，即连续使用后易产生身体依赖性，能形成瘾癖的药品，例如阿片、可卡因类、大麻类、合成麻醉药类及卫生部指定的其他易形成瘾癖的药品、药用植物及其制剂。精神药品是指，《1971年精神药物公约》附表一、二、三或四所列的任何天然或合成物质或任何天然材料，即直接作用于中枢神经系统，使之兴奋或抑制，连续使用能产生依赖性的药品。 再说我国《麻醉药品品种目录》及《精神药品品种目录》的规定。根据我国《麻醉药品和精神药品管理条例》（国务院令第442号）第三条规定：“本条例所称麻醉药品和精神药品，是指列入麻醉药品目录、精神药品目录的药品和其他物质。”我国在1996年曾颁布《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》。其所列举的麻醉药品包括：醋托啡（Acetorphine）、乙酰阿法甲基芬太尼（Acetyl-alpha-methylfentanyl）、醋美沙朵（Acet）、吗啉乙基吗啡（福尔可定）（Pholodine）等118种；精神药品包括：布苯丙胺（Brolamfetamine）、卡西酮（Cathinone）、二乙基色胺（DOB）、甲米雷司（4-methylaminorex）等119种。而在2007年修订后的《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》所列举的麻醉药品包括：消旋甲啡烷（Racemethorphan）、苯哌利定（Phenoperidine）、非那丙胺（Phenampromide）等123种；精神药品包括：乙烯比妥 （Vinylbital）、尼美西泮（Nimetazepam）、氯甲西泮（Lormetazepam）等132种。可见，为了不断适应打击毒品犯罪的需要，我国对麻醉药品、精神药品的规定也日臻完善。现在，我国对麻醉药品和精神类药品的认定准则是2007年公布的《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》。 六、非法提供麻醉药品、精神药品罪法律法规 刑法条文 第三百五十五条依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 司法解释 最高人民法院《关于适用（全国人大常委会关于禁毒的决定）的若干问题的解释》（1994．12．20法发〔1994]30号） 十二、非法提供麻醉药品、精神药品罪 根据《决定》第十条第二款的规定，非法提供麻醉药品、精神药品罪，是指依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员，明知他人是吸食、注射毒品的人，而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品的行为提供毒品的对象，只能是吸食、注射毒品的人。如果明知对方是毒品犯罪分子，而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品的，则构成有关的毒品犯罪的共犯。从因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本节规定重之罪的，从重处罚。第三百五十六条）

强迫他人吸毒罪 一、强迫他人吸毒罪的法律规定 强迫他人吸毒罪在《刑法》中的规定 《刑法》第353条，引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。 新中国法律明确将强迫他人吸毒罪规定为犯罪行为，是1990年的《关于禁毒的决定》（以下简称《决定》），《决定》第7条第2款规定：“强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。” 1997年《刑法》直接将该罪名吸收进了刑法典，并将之规定在《刑法》第353条第2款：“强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”作为一个新出现的罪名，该罪名也经历了数十年的实践检验，学界及实践界虽然对该罪名也展开过研究，但是对于一些争议较大的问题。 二、强迫他人吸毒罪的行为方式 强迫他人吸毒罪的客观方面主要表现为违背他人意志，使用暴力、胁迫和其他方法，迫使他人吸食、注射毒品的行为。按照这个定义，似乎很明确地将本罪的行为方式限定为“强迫”，而强迫的具体表现就是使用暴力、胁迫或者其他方法迫使他人吸食、注射毒品。但正如有论者所指出的那样，法律用语不能充分表达立法意图，法律用语与法律精神不尽一致的现象，在任何法律中都不可避免，这并非法律的原因，而是语言的原因或对语言有不同理解的原因。而且，语言本身的复杂性，也必然导致人们对同一个法律用语有不同的理解和阐释。“强迫”一词本身在刑法学中就是一个外延非常宽泛的概念，因为不同的强迫程度，可能造成不同的结果，直至影响行为的法律性质。这在日本刑法中表现的最为明显，即因为行为主体采用暴力的程度不同，行为可能分别符合强迫罪、强盗罪等具体犯罪的构成要件，从而影响行为的性质。同样地，在我们国家刑法中，强迫的限度也是决定行为性质的重要因素，因此，正确地理解强迫他人吸毒罪中强迫的概念及强度，是正确认定本罪的基础。 一般来讲，作为本罪客观方面的“强迫”，有以下几个问题需探究：强迫的方式、手段以及强迫的强度等。 （一）强迫他人吸毒罪强迫的方式 在通常情况下，强迫都是表现为逼迫被害人自己吸毒，这可以称之为间接强迫；在少数情况下，强迫亦可表现为行为人自己动手，把毒品送进被害人体内。比如强行给被害人注射吗啡等毒品，或者在锡箔上点燃海洛因以后，强行让被害人嗅吸，等等，这可以称之为直接强迫。从二者的表现方式来看，直接强迫的社会危害性更大，在量刑时必须予以充分的注意。 （二）强迫他人吸毒罪关于强迫的手段 我国刑法分则中有许多犯罪均涉及强迫，其中一类犯罪是直接用强迫的措辞，比如刑法第２２６条的强迫交易罪，第３５８条的强迫卖淫罪，还有３５３条规定的强迫他人吸毒罪；另一类犯罪是刑法条文虽然没有明确说明强迫的行为方式，但是罪名的成立却必须要有行为人的强迫行为，否则就可能直接影响罪名的成立，如刑法第２３６条规定的强奸罪，刑法第２６３条规定的抢劫罪。可见，刑法中涉及强迫的行为方式的罪名还是比较多的。一般而言，构成强迫的主要有以下三种手段：暴力、胁迫或者其他方式： 一是暴力。暴力，是指对被害人身体进行强制和打击，如捆绑、殴打、伤害、拘禁等足以危及人身安全的强制手段，使他人不敢反抗或不能反抗，从而迫使其吸毒；暴力手段一般会造成被害人丧失反抗能力，导致其不能反抗。暴力手段也可能造成被害人的恐惧，导致其不敢反抗。在所有涉及强迫的犯罪中，对暴力的要求基本上是一致的，但是对于暴力的程度和后果的要求则是有着本质的区别。以抢劫罪为代表的一类犯罪，根据法条的明文规定，对暴力的程度和后果是不加限制的，甚至连造成被害人重伤或者死亡的暴力，也包括在内，不需要另外定故意伤害罪或者故意杀人罪，这是因为该类犯罪的法定刑足以实现对该重伤或者死亡的结果的处罚；而其余的强迫犯罪，则由于没有法条的明文规定，而且其法定刑的配置明显不足以处罚致人重伤或者死亡的结果，所以暴力就只能以轻微伤害为限。如果造成被害人重伤或者死亡的结果的，就需要另外再定伤害罪或者杀人罪，即在此情况下暴力不能涵盖造成被害人重伤或者死亡的情况。可见，以强迫作为犯罪手段的犯罪行为，其主体犯罪的性质及后果（刑罚的配置）等直接决定了暴力的强度。 二是胁迫。胁迫是指对被害人的人身、财产和名誉等进行损害相威胁，使被害人不敢反抗，迫使其吸毒；对于胁迫的对象、内容、强度等，存在各种争议，有论者将胁迫的程度进行了相当宽泛的认定，如“所谓胁迫，是指足以使一般人恐惧的危害相通告，对方要认识到有这种通告存在，但不以其实际上产生恐惧为必要。判断是胁迫还是未达到胁迫程度而只不过是使人讨厌的行为，应当考虑通告的内容、对方的性别、年龄、周围的状况等因素。根据判例的解释，尖锐对立的双方中的一方给另一方邮寄明信片，尽管对方没有遭受火灾却写上‘对您遭遇火灾深表同情’，这就属于足以使一般人产生恐惧的胁迫行为。”这一论断认为，胁迫的成立并不要求对方实际上产生恐惧为必要，而且对于恶害的内容、社会危害的相当性等，均未提出明确的要求。 笔者认为，这里的胁迫应当有其特定的内涵，即行为人所提出的加害内容应限定于特定种类的胁迫，或者是要求被害人基于恐惧心理实施一定的作为或者不作为，只有达到这个程度，才能称之为本罪客观方面的“胁迫行为”。而且就胁迫的范围而言，其范围亦必须限定为对方本人以及与对方有密切关系的人，对与被胁迫人无特定关系的人，不能成为胁迫的对象内容。胁迫中所通告的恶害必须是行为人可以左右的，即行为人可以决定是否实现恶害的内容。因为只有这样，才足以使被害人产生恐惧心理，如果行为人所提出的害恶内容是行为人根本无法控制的，而且恶害内容无法实现的事实是一个正常的社会普遍人均可认识的，则不能认定为胁迫。应当注意的是，如果行为人所告知的恶害是由第三者实现时，并使被害人知道行为人居于对第三者的行为能产生影响的地位，就应当认为是胁迫，至于行为人实际上能否居于这种地位则不影响胁迫的成立（间接胁迫）。如果行为人所告知的恶害并不是行为人可以左右的，则不构成胁迫，只能认为是警告。例如，说对方将遭遇雷击等，就不能算是胁迫。 胁迫中所通告的恶害必须足以使对方产生恐惧心理为必要。是否足以使对方产生恐惧心理，并不是一个简单的判断，而应当根据通告的内容与周围的情况进行判断。一般来讲，以下几种情形可认定足以致对方产生恐惧心理： （１）行为既足以使一般人产生恐惧心理，事实上也使被害人产生了恐惧心理； （２）行为足以使一般人产生恐惧心理，但事实上没有使被害人产生恐惧心理。这种情形应当认定为胁迫，但是，如果被害人不是因为该胁迫，而是出于同情等而履行一定的行为的，则不宜认定为胁迫对其产生心理影响，而否认胁迫的成立；（３）行为不足以使一般人产生恐惧心理，但事实上使被害人产生恐惧心理。对这种情况，一般不能认定为胁迫，但是，如果行为人事先对被害人的个人情况进行了调查，了解了被害人的特殊情况，并针对这一特点而专门提出该恶害的，则应当认为该恶害足以使行为人产生心理影响，承认胁迫的成立。通告恶害的方法没有特别的限制。通常是语言与文字方法，但还包括以动作表示的方法以及其他使被害人能认识到告知内容的方法。通告不要求是明示的，默示方法也不妨害胁迫的成立。既可以是直接通告，也可以是通过第三者通告。以文字方法通告时，既可以是署真名，也可以是署假名或者不署名。 三是其他方法。其他方法，是指除了暴力、胁迫手段以外的，性质与暴力、胁迫手段相当，足以导致被害人不知反抗的一切手段。如利用或致使他人酒醉、昏迷、病重等状态，而使他人吸毒等。但是，这里的其他方法造成的结果，也必须限定在造成被害人重伤或者死亡结果以外。 （三）强迫他人吸毒罪强迫的强度 强迫他人吸毒罪的强迫强度不能无限制地扩张，否则可能造成量刑上的明显不均衡。如行为人通过强迫的方式迫使他人吸食注射毒品，但行为的手段却造成了他人重伤或者死亡的结果，如果单纯按照强迫他人吸毒罪来定罪处罚，明显不协调。因为按照我国《刑法》第３５３条的规定，“强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”其最高的法定刑也仅为十年有期徒刑，这对于那些主观恶性非常大的，造成他人吸毒死亡人员的处理明显畸轻，因为从强迫他人吸毒罪客观的社会效果看，类似于慢性杀人行为，而其行为方式造成他人死亡则属于直接的杀人行为，即其手段行为已经造成了他人死亡的社会后果，如果不对强迫的强度进行限制，则可能会轻纵一部分犯罪人。 三、强迫他人吸毒罪中的“他人”的理解 教唆、引诱、欺骗他人吸毒罪，均以行为人具有一定的意志自由为前提，即被害人必须能够认识行为人让其从事一定行为的性质，虽然不要求行为人明确知道吸毒的行为及其后果，但是，至少行为人所让其做的事情的外在性质，被害人还是有认识的，被害人必须出于对行为人的教唆、引诱、欺骗而从事一定的行为，这些均要求被害人出于认识错误而产生一定的行为意思，如果被害人没有认识能力，没有意志自由，则教唆、引诱、欺骗的行为方式也就无从认定，在这种情况下，笔者认为，应当将行为人教唆、引诱、欺骗未满１４周岁的未成年人、精神病患者等吸毒的行为，直接认定为强迫他人吸毒罪，这样能够更好地实现刑罚与行为的社会危害性相一致。当然由于１４周岁以下的未成年人可能具备一定的认识能力，因此，如何对未成年人的年龄作一限定也是学界争论的焦点。被害人的认识能力也是相当复杂的、但又必须给予正确认定的概念，否则，就无法正确判断被害人是否存在认识能力。被害人的认识能力不能单纯依靠固定模式来判断，而要采用客观标准，即从正常人的角度来看被害人所处的地位及其智力程度对于行为人所实施的欺诈行为有无认识能力，如果其本来就没有这样的认识可能，对于处分自己的权利没有了解能力，那么就不存在所谓的陷入认识错误、处分自己财物的问题。 正如有学者在论述诈欺罪（即中国刑法中的诈骗罪）时所指出的那样：“完全缺乏处分财产的意思的幼儿和高度的精神病人等，不能说会作出财产性处分行为，所以，欺骗这种人、夺取其财物的行为，构成盗窃罪。为了能够说存在处分财产的意思，需要处分行为人自己了解其处分行为的意义。” 四、强迫他人吸毒致人重伤或者死亡行为的认定 如果行为人以强迫他人吸毒为手段，企图致他人重伤或者杀死他人的，应以故意伤害罪或者故意杀人罪论处，因为在这种情况下，使人吸毒，只不过是犯罪的手段而已。 如果行为人强迫他人吸毒，所采取的手段导致他人重伤或者死亡的，应当区别情况，如果行为人具有故意的，应分别认定为故意伤害罪或者故意杀人罪；如果行为人仅具有过失的，则分别认定为过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪。有论者指出：“如果所采取的暴力手段导致被害人重伤或者死亡的，应当分别认定本罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，实行数罪并罚。”笔者认为，这一观点值得商榷，因为以上所列举的情形，实际上就是一个牵连犯，使用暴力的行为是强迫他人吸毒的手段行为，强迫他人吸毒是暴力行为的目的行为，这样的构造完全符合牵连犯的行为构造，如此一来，在手段行为也构成犯罪的情况下，按照牵连犯的处理原则，从一重处断即可。因此，“行为人对重伤或死亡采取的是一种放任的心理态度，应当按照故意杀人罪或者故意伤害罪从重处罚。” 欺骗他人吸毒罪必须以行为人具备一定的意志自由为前提，欠缺相应的意志自由，欺骗行为也就无从谈起，这也是刑法立法中关于诈骗及欺骗类犯罪的本质所在，在行为人欠缺认识的能力及认识可能性之后，根据行为的社会危害性，一般均作为强迫来处理，这完全符合刑法的立法目的，更能体现刑法的罪刑均衡原则。 总之，强迫他人吸毒罪是一个争议较大的罪名，在司法实践中，我们必须对该罪的构成要件进行全面的研究，只有对构成要件的确切含义、行为方式的外延等作出正确的认定，才能正确地适用法律，从而为司法实践提供一定的帮助。

引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪 一、引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪概念 关于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的概念 引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，是指违反国家禁毒法规，以引诱、教唆、欺骗为手段，促使他人吸食、注射毒品的行为。 关于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的概念表达,学者们见仁见智。综合起来,大致有如下几种观点: 一是认为本罪是指/违反麻醉药品、精神药品管理法规,故意引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为。 二是认为本罪是指/违反国家禁毒法规,以引诱、教唆、欺骗为手段,促使他人吸食、注射毒品的行为。 三是认为本罪是指/故意使用各种手段,引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为。 四是认为本罪是指/使用各种手段引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为。 五是认为本罪是指/引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为。 六是认为本罪是指/违反国家法律法规规定,使用各种手段,引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为。 上述六种概念之间的差异主要在以下四个方面: 一是是否将违反国家关于毒品的管理规定界定在定义中; 二是将引诱、教唆、欺骗是否理解为手段;三是将故意是否作为本罪概念的内容;四是是否把他 人吸食、注射毒品作为本罪的结果要件规定在定义中。通过分析上述差异,我们认为,首先,违反国家规定在本罪中具体是指违反国家关于麻醉药品、精神药品的管理法规,它是本罪的犯罪前提,应该在定义中体现出来。尽管观点一、二、六中有所表述,但其表述均不够准确。其次,引诱、教唆、欺骗实质上就是促使他人吸毒的几种手段形式,因而观点三、四、六将这三种手段理解为行为方式,与/各种手段。这一上位概念并列,是不确切的。再次,引诱、教唆、欺骗本身就含有故意之义,因而观点一的故意二字显系多余。最后,促使他人吸毒是本罪行为的目的,也是本罪行为的结果。他人吸毒与否是本罪既遂的标志,因而在概念中应当体现这一点。 综上所述,我们认为引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪,是指违反国家关于麻醉药品、精神药品管理法规,采用引诱、教唆、欺骗的手段,促使他人吸食、注射毒品的行为。 二、关于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪侵犯的客体 对于本罪的客体,学术界主要有以下几种主张: 一是认为本罪侵犯了社会主义社会风尚; 二是认为本罪侵犯了社会治安秩序和他人的身心健康; 三是认为本罪侵犯了社会管理秩序; 四是认为本罪侵犯了国家对毒品的管制; 五是认为本罪侵犯了国家对毒品的管理制度和他人的身心健康。 我们认为上述第五种观点比较准确,其他几种观点并未准确揭示本罪的客体特征。 首先,社会管理秩序不是引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的犯罪客体,因为此处所讲的犯罪客体是就引诱、教唆他人吸食、注射毒品的犯罪行为所侵犯的直接客体而言的,而社会管理秩序则是一个大而广的概念,包括毒品管理制度在内的众多管理活动均属于此范围之内,因而可称为包括毒品管理制度在内的众多犯罪的同类客体,但不是直接客体。 有一点值得注意,即引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪行为必须是针对具体的特定人而实施的,如果没有特定对象,只是在公开场合宣扬自己吸毒体会和精神兴奋感的,不能成立本罪。 三、关于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的客观方面 引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪在客观方面表现为违反国家关于麻醉药品、精神药品的管理法规,采用引诱、教唆、欺骗的手段,促使他人吸毒的行为。本罪客观方面具有以下三个特征: (1)行为的非法性。它是指行为人引诱、教唆、欺骗他人吸毒的行为是违反国家关于麻醉药品、精神药品的管理法规的行为。国家有关毒品的管理法规包括前述国家各种有关毒品管制的法律、法规、行政制度与规章。 (2)行为手段的多种多样。即行为人采取了引诱、教唆、欺骗手段。 所谓引诱,是指采用金钱、物质或其他方法,进行勾引、诱惑、拉拢,以使他人产生吸毒欲望的行为。这种行为针对青少年很容易奏效。如在未成年人面前大肆宣扬吸毒后带来的欣快与奇妙幻觉,很容易使未成年人对吸毒产生好奇心,从而吸毒。 所谓教唆,是指通过授意、劝说、怂恿、请求、示范等方法使那些原来无吸毒欲望的人产生吸毒意念的行为。 所谓欺骗,是指编造虚假事实,掩盖毒品真相,以使他人在不知情的状态下吸食、注射毒品的行为。如在药品、香烟、食品中投入毒品供他人吸食、注射,使他人染上毒瘾。 需要注意的是,在某种意义上,引诱实质上是教唆行为的一种,立法基于引诱行为危害的严重性,将其独立出来,作为本罪的一种独立手段,这种体现立法精神的做法有利于我们准确打击毒品犯罪。因而正确区别引诱行为和其他教唆行为是正确认定引诱本质特征的必要方式。 而引诱与教唆的根本区别在于引诱行为是以他人吸食、注射毒品后所获得的精神或物质回报为诱饵而实施的,而教唆行为则是除此之外的任何促使他人吸食、注射毒品的行为,其特征在于刺激他人自愿尝试吸食,或者加固他人已有的吸食意愿。而教唆行为一般分为两种:一是针对本来无吸毒愿望的人,二是针对有吸毒愿望但尚不坚决的人。教唆的方法是除诱惑以外的任何方法,如激将、劝说、请求、怂恿、建议、示范等。 (3)行为导致了一定的后果。行为人非法引诱、教唆、欺骗行为必须导致了他人吸毒这一结果。吸毒有吸食、注射两种方式,吸食毒品是指利用口鼻等呼吸器官以及消化器官将各种形态的毒品吸入或吃入身体内的行为。 四、关于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的主观方面 引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪主观罪过表现为故意,即明知自己实施引诱、教唆、欺骗行为是为了促使他人吸食、注射毒品而仍然实施。一般来说,本罪故意内容包含以下几点:(1)意识到他人并没有吸毒的意图,或者认识到他人吸毒意图并不坚定。如果认识到他人意图吸毒的心态很明确对其传授吸毒方法的,则不能成立本罪。(2)认识到自己的引诱、教唆、欺骗行为会导致没有吸毒恶习的人或虽曾吸毒但已戒除的人吸食、注射毒品的后果,并对这一后果持希望或放任态度。本罪动机与目的大多出于牟利动机,如有的毒品犯罪分子为扩大毒品市场,通过各种形式引诱、劝说他人吸食、注射毒品,有的甚至免费赠送少量毒品,使他人上瘾后不断地买其毒品;但也有出于个人报复的。 五、《刑法》引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪条文 第三百五十三条引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。

贩卖毒品罪 贩卖毒品罪中，贩卖行为的本质是以毒品作为支付手段的对价交易。在为吸毒者代购毒品的场合，代购者即便出于牟利目的，事实上赚取的是介绍费，不宜将代购行为认定为贩卖毒品罪的实行行为。贩卖毒品罪属于行为犯，司法实践宜以毒品是否进入“实际交易状态”作为认定犯罪既遂的标准。当前，司法实践对于贩卖行为的认定大量采取推定方式，司法机关在处理该类案件时，要特别注意给被告人充分反证的机会。 一、贩卖毒品罪的法律规定 《刑法》第347条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 二、贩卖毒品罪的认定和概念 贩卖毒品是有偿转让。单纯将毒品赠予他人的行为缺乏有偿性，显然不成立贩卖毒品罪。“居间介绍”买卖毒品行为具有无偿性和辅助性，除非具有帮助他人贩卖毒品的故意，对他人实行贩毒行为并达到既遂起到促进作用，且具有有偿性，否则不能成立贩卖毒品罪。“为他人代购”仅用于吸食的毒品的，应当根据行为人的主观目的、是否具有有偿性以及获利的数额或者比例，判断是否成立贩卖毒品罪。单纯互易毒品行为难以认定具有有偿性，难以认为具有侵害公众身体健康法益的危险，原则上不成立贩卖毒品罪。但是，用毒品与其他财物、财产性利益或者非财产性利益进行交换的行为均具有有偿性，可以成立贩卖毒品罪。 我国《刑法》第347条规定了贩卖毒品罪。一般认为，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售，除了要求将毒品交付给他人外，还要求是有偿的。具体来说，是指行为人将毒品交付给对方，并从对方获得对价或者利益。 通常认为，下列情形属于贩卖毒品: 第一，出售所购买的毒品的; 第二，出售家中祖传或者继承的毒品的; 第三，制造并销售毒品的; 第四，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员，违反国家规定，以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人员提供国家管制的麻醉药品、精神药品，或者明知对方是贩卖毒品的犯罪分子，而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品的;等等。 “居间介绍”买卖毒品、代购毒品行为的性质与理解在司法实践中，关于贩卖毒品行为的有偿性，争议最大的是如何界定“居间介绍”买卖毒品或者代购毒品行为的性质，特别是在居间介绍者或者代购者从中“牟利”或者“获利”的场合。 三、贩卖毒品“居间介绍”买卖毒品、代购毒品行为的概念与类型 关于对“居间介绍”买卖毒品行为的界定，存在多种观点。通常所讲的“居间介绍”买卖毒品行为只限于仅为买卖毒品双方居间介绍或者提供买卖毒品交易信息，而不从中谋取利益的行为，并且其与代购毒品行为、居间介绍或者代购毒品并从中牟利行为、居中倒卖行为等。众所周知，代购毒品行为是代购者与委托者之间具有一种委托代理关系;居中倒卖行为毫无疑问属于独立的贩卖毒品行为。从有关司法解释来看，也采用了“居间介绍”和“代购毒品”等不同的表述，2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)第二条也坚持这种观点。 但是，在司法实践中，有两种现象比较难以处理: 第一，有些贩毒分子为了减轻自己的罪责，往往辩解说自己是居间介绍买卖毒品者，不是代购者，更不是真正的购毒者或者贩毒者，试图撇清自己的责任。 第二，有些居间介绍或者代购者从购毒者或者贩毒者获得部分财物或者部分毒品作为报酬，从毒品交易中牟利，或者在毒品交易中变相加价。对于这两种情况该如何处理，争议较大。如后文所述，也有的司法解释没有严格区分“居间介绍”和“代购毒品”，而是将二者混同起来，一并加以规定。 如果仍然坚持严格区分“居间介绍”和“代购毒品”等概念，必然会在理解、适用有关司法解释和解决司法实践难题上遭遇难以解决的困难。因此，本文主张不区分“居间介绍”和“代购毒品”，而是一并加以讨论，“居间介绍”买卖毒品行为是指行为人为贩毒者与购毒者达成毒品交易，从中加以引荐、沟通或者撮合等。“居间介绍”买卖毒品和代购毒品行为大致可以分为三种情形:第一种情形是，行为人为贩卖毒品的上线出卖毒品寻找下线购毒者的居间行为。第二种情形是，行为人明知下线是为了贩卖毒品而购买毒品，仍然为其介绍上线的居间行为。 第三种情形是，行为人明知下线是为了自己吸食毒品而购买毒品，仍然为其介绍上线的居间行为。对于第一种情形而言，居间介绍人帮助贩卖毒品的上线寻找下线，主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其与出卖毒品的上线构成贩卖毒品罪(帮助犯)，对此没有争议。但是，对于第二种和第三种情形如何处理，则存在争议。 四、贩卖毒品“代购蹭吸”行为的性质 所谓“代购蹭吸”，是指代购者以自己吸食为目的，从托购者处收取少量毒品作为酬劳的情形。 在司法实践中，关于“代购蹭吸”行为是否属于“从中牟利”，是否属于贩卖毒品，也存在很大争议。 (一)关于“代购蹭吸”行为的性质的观点。 关于要否将“代购蹭吸”认定为贩卖毒品罪，关键在于“蹭吸”行为是否属于“从中牟利”。对此，主要有两种观点: 第一种观点认为，“蹭吸”也是一种非法获利形式，对于行为人多次“蹭吸”甚至以“蹭吸”作为代购毒品的主要目的的，应当认定为从中牟利。该说是少数说。 第二种观点认为，“蹭吸”是行为人为了满足自身吸食毒品的需要，不具有有偿性，不宜认定为牟利行为;而且，如果将以自己吸食为目的的托购者认定为非法持有毒品罪，将“蹭吸”的代购者认定为贩卖毒品罪，将会导致处罚严重失衡。该说是多数说。 关于何谓牟利，《大连会议纪要》第一条只是规定“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的”，以贩卖毒品罪论处。相对来说，《武汉会议纪要》的规定则较为具体:“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”虽然代购者将收取部分毒品“蹭吸”作为报酬，但其是出于自身吸食而不具有贩卖目的，相对而言欠缺有偿性，为此有观点认为，该规定强调以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，以贩卖毒品罪定罪处罚，实际上包含了对“蹭吸”行为原则上不作为犯罪处理的思路。 五、贩卖毒品罪的犯罪既遂与未遂 在我国，贩卖毒品罪属于行为犯，且属于过程行为犯，已是学者们的共识。也就是说，一方面，只要犯罪分子实施了贩卖行为，即可认定为犯罪既遂，无需毒品的成功交易；另一方面，与即成行为犯不同，并非行为人一经实施贩卖行为即认定为犯罪既遂，本罪的实行行为具有过程性特征。正是因为贩卖毒品罪的该特点，使得本罪中哪一阶段的行为，或者说行为人实施了何种程度的行为时，才能认定贩卖毒品罪的实行行为，成为解决本罪既遂与未遂的关键。 在刑法理论上，关于本罪犯罪既遂与未遂的标准，主要有以下不同认识： （1）契约说，认为贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成一致即构成本罪的既遂，而不管毒品是否交易。 （2）毒品交付说，认为应以毒品是否实际交付为犯罪既遂的标准。只要尚未实际交付毒品，就不是既遂；即使交易款尚未支付，只要毒品已交付也构成既遂。 （3）毒品转移说，提出贩卖毒品罪应以毒品实际上被转移给买方为既遂。在毒品未转移之前，即使买卖双方已达成转让协议或者已现行获取经济利益的，均不能认定为是贩卖毒品罪既遂。 （4）毒品交易说，强调应以毒品是否进入交易为本罪既遂和未遂的标准，至于是否实际成交、是否获利，不影响本罪既遂的成立。 我国司法实践对贩卖毒品罪的既遂与未遂标准的把握也不尽一致。过去一个时期，司法实践曾倾向“毒品交付说”。但是，近年来最高法院态度有明显转变，倾向于模糊贩卖毒品罪的既遂与未遂界限，对有争议的案件，原则上不再区分犯罪的既遂与未遂，而是按照贩卖毒品罪的既遂处理。最高法院副院长张军同志在论及该问题时就明确强调：“对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处理。”“在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。” 当前，最高人民法院之所以模糊贩卖毒品罪既遂与未遂的标准，我们认为，可能与过去一个时期我国司法实务对该问题存在争议，进而导致对贩卖毒品罪既遂与未遂标准把握不统一有关。若从该角度看，最高法院的态度有利于贩卖毒品罪既遂与未遂标准的统一。但问题在于：犯罪既遂与未遂是我国刑法中的重要问题，刑法第23条对此有明确规定，该问题的科学认定直接关系到行为人刑事责任的轻重。而对于贩卖毒品犯罪而言，则更具有重要意义。贩卖毒品罪属于我国刑法中的重罪，刑法对此规定有死刑。而对于未遂犯，刑法第23条明确规定“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”因此，在行为人成立贩卖毒品罪的场合，即使罪行极其严重，但若行为人一旦被认定为犯罪未遂，则可依法从轻或减轻处罚，难以再适用死刑。因此，贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，是一个事关毒品犯罪死刑适用的重要问题，直接关系到我国当前死刑政策的贯彻和执行。 在当前我国贯彻宽严相济刑事政策和严格限制、减少死刑适用的大背景下，最高法院为了体现对毒品犯罪严厉打击，模糊贩卖毒品罪既遂与未遂的界限，对有争议的案件，原则上不再区分犯罪的既遂与未遂，按照贩卖毒品罪的既遂处理，显然值得商榷。 首先，我国刑法总则明确规定了犯罪的各种停止形态，从立法本意看，我国任何一种故意犯罪类型，都原则上存在犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。毒品犯罪自无例外的理由。而且，毒品犯罪是一种世界各国普遍存在的社会现象，国外的刑法上也都规定走私、制造、贩卖毒品罪，国外刑法理论和实践都是积极承认毒品犯罪的停止形态。 其次，从司法实践发生的案件看，毒品犯罪的停止形态是客观事实。如甲是毒贩，让乙开车去送货（海洛因10克）。乙对甲的贩卖毒品事实主观上是明知的。根据甲的指示，乙事先并不知道毒品在何时送往何地，而是要等待对方联系电话后再具体确定。乙开车携带欲贩卖的毒品，在街上待命。结果一天并没有接到购买方电话，交易没有成功。该案就属于意志以外原因没有完成的，而且，乙携带毒品等待交易的行为，在行为性质上应当属于为毒品交易创造条件的行为，宜认定为属于贩卖毒品罪的预备行为，更不用说可能存在贩卖毒品罪的未遂了。那么，究竟应当如何认定本罪的既遂与未遂。 我们认为，“毒品交付说”和“毒品转移说”没有能够正确认识贩卖毒品罪属于行为犯的本质特征，实际上将贩卖毒品罪视为结果犯，其缺陷是显而易见的。因此，上述见解中，真正需要研究的是“契约说”和“毒品交易说”。笔者赞同交易说。 在我国，毒品属于违禁品，交易双方为了规避法律风险，很多情况下，毒品买卖双方并非采取现货交易的方式，而是在买卖双方达成毒品买卖合意后买方再寻求货源。在该种场合，卖方能否找到货源实现交易，具有很大的不确定性。 因此，将对法益侵害结果尚不确定的行为认定为犯罪的实行行为，显然为时过早，不符合实行行为的属性。另外，就毒品的交易达成合意的行为和其后执行合意的行为，在性质上是存在差别的，如果将合意认定为实行行为，那么，其后执行合意的行为在刑法上如何评价必将成为难题。 如前指出，贩卖毒品包括非法销售毒品和以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，无论属于哪种形式的贩卖毒品，贩卖的本质是交易，而只有毒品进入“实际交易状态”时，该行为才符合贩卖毒品罪实行行为的基本特征，才能认定为贩卖毒品罪的既遂。而贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成合意实际上是为其后毒品的交易创造条件的行为，应当理解为属于贩卖毒品罪的预备行为。

运输毒品罪 一、运输毒品罪的问题 运输毒品罪的司法适用一直存在较大分歧。与运输毒品罪定罪量刑有关的争议问题，包括本罪与相关罪名的界定、犯罪未完成形态的认定、主从犯责任划分、立功的认定及对从宽的把握等。从界定运输的内涵出发，探讨了本罪与非法持有毒品罪、贩卖运输毒品罪的区分主要在于主观目的的不同，是毒品犯罪的堵截性罪名；其既未遂的认定应以毒品进入运输状态为标准；在未归案者的共同犯罪案件中，在案犯的责任应当根据在案证据能否证明其地位来划分主从犯责任；对于协助抓获同案犯的问题应从宽认定为立功，其对量刑的影响应考虑罪行本身的轻重等。 二、运输毒品罪运输行为的认定 准确界定运输行为，是本罪区分与贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的重要前提。就字面意义来讲，“运输”的含义似乎不证自明。但事实上，“运输”一词具有丰富的内涵。一般认为运输行为具有限定性和空间性特点，即发生于我国境内，以区别于走私毒品罪，同时，在客观上表现为空间的位移。对此，理论界基本无疑义。但对于其他特征则存在争议。 1.位移的距离是否有要求？有学者认为应该对这段距离做出限制，把地级以上的城市间的距离视为运输毒品罪的“运输”，而县区级行政区划的城市或城镇之间不应当属于运输毒品罪的“运输”范围。 2.运输的主观方面是否仅要求明知是毒品？有的学者持肯定态度，认为只要明知是毒品而运输就构成本罪。有的学者则认为必须具有流通毒品的犯罪目的，否则不构成本罪。 3.运输的毒品是否要求具有所有权？一部分论者认为无论是毒品的持有者还是所有者,只要违反国家毒品管理法规，并采用运输、携带、邮寄等手段使毒品发生了空间上的位移，就可能构成运输毒品罪。 一部分论者认为运输毒品罪中的行为人对所运输的毒品应当不具有所有权，是为他人运送。以上问题在理论上的聚讼导致司法实践中认定本罪的混乱。 笔者认为“运输”的界定应具有界限功能，一是能够与非运输行为的毒品犯罪区分开来，二是能够与在客观上表现为相同形式的毒品犯罪区分开来。首先，运输毒品罪区分与非运输行为的毒品犯罪的 关键在于是否有客观上的运输行为，这主要涉及到运输毒品罪与静态的非法持有毒品罪的区分。对此需要确定运输的形式内容。就表现形式而言，“运输”通常表现为空间的位移，即从一地转移到他地。只要发生了事实的位移一般就可以认定为运输，而不要求位移空间的长短。例如，某法院判决的杨某运输毒品案。杨某受杜某委托代购毒品并将毒品由某市郊运送至市区，在途中被查获。在本案中，杨某距离仅是从市郊区到城区。按照一些论者要求运输毒品有跨行政区域的限制，杨某是不构成运输毒品罪的。但法院判决认为杨某成立运输毒品罪。这一判决是正确的。 “运输”表现为空间的一种变动，既有长距离的变动也有短距离的变动。至于长短如何界定，应根据案件不同的情况予以认定，而不可能有一个明确的区域标准，否则过于机械化。当然，论者提出区域界限可能是基于将本罪与转移毒品罪的“转移”区分开来的考虑。“转移”也表现为一种空间的变动，而且通常是一种短距离的变动，如从甲住处转移至乙住处。但转移毒品行为属于赃物犯罪的一种，其目的是转移、隐藏毒品或毒赃不被司法机关查获，使毒品犯罪分子逃避司法机关的制裁。而运输毒品的主观方面是为了流通。 可见，仅仅从距离的变动来认定是“运输”还是“转移”是不充分的。在司法实践中，运输通常表现为两种形式。 一是人货分离的，运输毒品需要有交通工具这种载体来实现位移，因此利用交通工具来实现流通的，进入运输状态就属于运输。 二是人货一体的，具有动态的移动一般可认为是运输。静态的非法持有通常表现为对毒品的静态的占有或控制，不发生位移。当然，发生位移的变化仅就指运输毒品的实行行为而言。为了保证毒品顺利位移，购买运输工具、准备运输工具、策划线路等行为显然属于犯罪的预备行为。因此本罪是存在预备形态的。 其次，运输毒品罪与相关联罪名如贩卖毒品罪、动态的非法持有毒品罪的区分在于运输的实质内容。空间的位移只是运输的物理含义。 三、运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分 作为刑法上的运输更重要的内容在于其社会意义。在立法上，运输与走私、贩卖、制造毒品的行为并列，表明其社会危害性相当。而这里的社会危害性就在于强调运输行为具有向社会扩散毒品的危险性，即具有使毒品流通的目的。这是本罪与非法持有毒品罪最本质的区分。所以运输毒品罪的主观方面不仅限于明知毒品，还必须要求具有非法流通的目的。 非法持有毒品罪被认为是毒品犯罪的堵截性罪名，只能在无法适用其他罪名定罪的情况下才能适用。在动态持有的情况下，如果能证明行为人具有明确的运输意图，就必须排除非法持有毒品的适用。 所谓运输意图就是指行为人通常具有通过运输行为获得报酬的意图，具有流通的意图。这种意图是明确的，是能够通过相应的证据予以认定的，如为谁运输、运输的目的地、毒品的交接人、相应的报酬等。若行为人运输毒品的行为没有充分的证据证明是为了流通，相反有相关的证据表明行为人不具有流通目的，如行为人有吸毒史的，如果数量较大，就应以非法持有毒品定罪。在上述的张某案中，最高院正是基于被告人主观方面无充分证据证明具有运输意图而将其罪名改为非法持有毒品罪的。 四、运输毒品罪与贩卖毒品罪的区分 运输毒品罪与贩卖毒品罪在理论上的区分是比较简单的，即只要具有贩卖故意的运输行为就应认定为贩卖毒品罪。但如何证明具有贩卖故意无疑是司法实践中的难题。因为毒品犯罪具有极高的隐蔽性，证据的种类和数量少于其它刑事案件。所以司法实践中，如果没有充分的证据证明有贩卖故意，一般都认定为运输毒品罪。可见，如同巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的关系一样，运输毒品罪其实是贩卖毒品罪的兜底罪名。 如果有贩卖的故意,实施了运输行为，如何表述罪名？司法实践中的做法比较混乱，有的仅定为贩卖毒品罪，有的则定为贩卖、运输毒品罪。这一问题其实涉及到运输行为是否从属性的问题，即运输的毒品是否仅限于他人的毒品，运输自己所有的毒品是否构成运输毒品罪？在客观上，运输毒品的行为表现为以下3种情况。 1.行为人运输其走私、贩卖的毒品； 2.行为人运输他人走私、贩卖的毒品；3.受委托运输毒品，从中获取一定报酬的。在理论上，一般认为，运输毒品罪的运输行为是独立的，不具有从属性特征。所以，上述运输行为中，第一种行为，如果有证据表明运输的目的是为了走私、贩卖，则构成走私、贩卖运输毒品罪，不能认定为运输毒品罪。第二种行为，如果是为了他人走私、贩卖毒品而运输的，构成共犯。只有第3种行为即在不能证明具有贩卖故意而运输的情况下才成立运输毒品罪。在这一意义上，运输毒品罪中的毒品一般是行为人不具所有权的。但是根据我国立法及司法解释的精神，为自己和为他人运输毒品并不成立单独的走私、贩卖毒品罪或按共犯处理，而是以运输毒品罪论处。 首先，2008年的《纪要》规定，对同一宗毒品实施两种以上行为的，按行为的性质并列确定罪名。根据这一规定，即使行为人运输的是自己走私、贩卖的毒品，运输行为没有独立价值，但在罪名上仍表述为走私、贩卖、运输毒品罪。这表明，运输毒品无论是持有者还是所有者，其实都不影响本罪的成立。 其次，如果运输行为仅限于第3种，将为他人运输的行为以共犯论处，那么在有上下线的共同犯罪中，司法实践中证明贩卖的事实通常是比较困难的，证据达不到确实、充分的程度，就只能以非法持有毒品罪论处。这明显造成量刑失衡。相反，运输毒品罪的证据则既容易证明又确实、充分，在量刑上也可做到罪刑相适应。 因此，从实质解释的立场出发，运输就不能仅仅理解为单纯的受委托运输毒品的行为。所以笔者认为上文提到的李某为贩卖而运输毒品的，如果能证明有贩卖故意的，其罪名应表述为贩卖、运输毒品罪。 四、运输毒品罪的即遂、未遂 多年来，在司法实践中，运输毒品罪通常不区分犯罪的未完成形态的，主要是因为这一问题复杂且难以得到解决。但这一做法显然不利于公正的量刑要求。因此，有必要探讨之。在理论上，本罪未完成形态的争论主要集中既未遂的区分上，有“位移说”、“到达说”、“起运说”等。 其中，“到达说”被多数论者反对，因为这种观点将运输毒品罪视为结果犯，不仅与在理论上与“运输”一词的基本涵义相悖，也不利于司法实践中对该类犯罪的打击。“运输”一词很显然强调的是位移的过程而非位移的结果，所以本罪是行为犯而非结果犯。同时，在司法实践中，大量的运输毒品的犯罪通常是在运输途中即被抓获。 如果以“到达说”为标准，则许多犯罪都处于未遂，这就轻纵了犯罪。 “合理位移说”将运输毒品罪视为行为犯是值得肯定的，但其判断标准含糊成为这一观点的软肋而遭到一些论者的批评。“起运说”为多数学者所赞同，也是司法实践中实际采用的标准。但也有批评者指出，这一标准可操作性差，如何判断起运并不明确。 针对以上两种观点的缺陷，有的论者提出以毒品正式进入运输工具为标准，有的论者提出了“完成流通性”的标准，有的论者提出了“持有行为+目的行为”的标准，还有的论者提出了“进入运输状态说”。这些论者提出的标准具有较强的可操作性，值得肯定；但是多数标准混淆了本罪未完成形态的范围。 “完成流通性”其实是“到达说”的翻版，缩小了本罪既遂的处罚范围；“进入运输工具说”与“持有行为+目的行为”说则将本罪的一些预备行为视为犯罪的实行行为，从而扩大了本罪既遂处罚的范围。 比较而言，“进入运输状态说”则比较合理。运输毒品罪的未完成形态的认定既要立于运输毒品罪的本质又要能适用于司法实践中运输毒品行为的具体情况。 运输毒品罪的本质在于使毒品发生了流通，因此只要使毒品发生了流通就应认定为既遂，从而到达目的地说是不合适的，因为在运输途中的行为已经具有使毒品流通的性质了。根据这一理论，本罪的着手，就是开始实施使毒品发生流通危险性的行为。 所以不具有使毒品发生流通危险性的行为不能成立未遂，仅仅是预备行为，也就是说本罪存在着犯罪预备，如准备运输工具、组织运输、安排线路等行为。争议的焦点在于接受毒品后尚未起运、毒品进入运输工具、毒品进入运输状态等行为性质的认定，是预备、未遂还是既遂。笔者认为，接受毒品后尚未起运的行为是运输毒品罪的预备行为，因为这种行为并没有使毒品流通的危险性。 据此，上文中的接受毒品后尚未起运即抓获的张某应成立运输毒品罪的犯罪预备，而非犯罪未遂或既遂。毒品进入运输工具具有流通的危险性，已经不属于犯罪的预备行为。但是否是既遂呢？如果进入交通运输工具具有流通的必然性，就属于既遂。例如在利用公共交通工具运输的情况下，毒品进入运输系统控制后就应视为既遂。因为不同于个体运输，一旦进入交通系统控制，就已实现了毒品的流通。 所以如果通过邮寄、托运等方式运输毒品的，只要运输手续完毕就属既遂。相反，如果进入运输工具不具有流通的必然性，因意志以外的原因未进入运输状态就属于未遂。如将毒品藏匿在交通工具后，因天气原因取消行程的成立犯罪的未遂。可见，运输毒品罪既未遂的标准实质就是毒品是否进入运输状态。这一标准，既可与相关的犯罪形态区分，又具有可操作性。所以笔者赞成进入运输状态说。 五、运输毒品罪的有关规定与处罚 《刑法》第七节　走私、贩卖、运输、制造毒品罪 第347条，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

制造毒品罪、如何认定制造毒品、制造毒品罪量刑 一、制造毒品罪的对象——毒品的概念辨析 作为制造毒品行为的对象，毒品的种类很多，范围很广，涉及麻醉药品和精神药品，既包括了鸦片、海洛因等传统毒品，还新兴出了冰毒、摇头丸等新型毒品。如果对毒品的概念没有一个明晰的界定，尤其是在新型毒品的判断问题上没有一个明确的标准，将直接导致公安和司法机关在实际执法中无法惩处某些制造毒品的犯罪行为，从而使毒品有恃无恐地流入社会，危害人民。因此，对毒品进行概念界定应该是研究毒品问题时首当其冲应该予以解决的问题，然而世界各国，甚至是我国国内在这个问题上都没有形成统一的意见。 1《刑法》对毒品概念的规定 《中华人民共和刑法》第357条中重新界定了毒品的概念：“本法所称毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。此条规定增加了对甲基苯丙胺（冰毒）的毒品性质的确定，使明确的毒品种类由五类增加到了六类，并将拥有规定管制毒品范围权限的主体由国务院改成了国家。 2.《禁毒法》对毒品概念的规定 2008 年 6 月 1 日起正式施行的《中华人民共和国禁毒法》在第2条第1款中对毒品的概念作出了同《刑法》一样的界定，正式确立了我国立法界对毒品概念的界定。 无论是《禁毒决定》还是《刑法》、《禁毒法》均采用了“概括+列举”的方式，在将毒品概括为能够使人形成瘾癖的麻醉药品或精神药品的大范围下，不断增加对其具体种类的列举。可见这些界定方式都离不开对毒品具体种类的列举。 2006 年我国缴获冰毒5.95 吨、摇头丸 45.41万粒、氯胺酮1.79吨，2007年缴获冰毒5.8吨、冰毒片剂762万片、摇头丸221万粒、氯胺酮6吨，2008年缴获冰毒及其片剂 6.15 吨、氯胺酮5.27吨，2009年缴获冰毒 6.6 吨、氯胺酮5.3吨、摇头丸106.2万粒，2010年缴获冰毒及片剂9.9吨、氯胺酮4.9吨。通过以上数据可以看出新型毒品在我国呈燎原趋势，不断扩展。 二、制造毒品罪、制毒方法概念 《刑法》第 347 条第1款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”该款规定了制造毒品罪，但为简单罪状，没有对构成要件进行详细的规定，故有不少学者自行对制造毒品罪的概念进行了界定，概括起来主要有以下五种界定： 1.毒品原料配制说 有的学者坚持毒品只能由毒品原料配制产生，如用罂粟汁配成鸦片烟土，以鸦片为原料制成吗啡，以吗啡和其他物质配制成海洛因等。这是较早期学者的观点，现在赞成者较少。 2.毒品原植物提炼、化学合成说 持该种观点的学者认为：“制造毒品，是指利用毒品原植物和制毒材料依一定的方法非法加工、提炼、配制毒品的行为。它包括利用毒品原植物作原料、提炼或者制造成毒品，或者利用化学合成方法将粗制毒品精炼、加工、合成为精制毒品等行为方式。”“将毒品原植物、制毒原料、制毒配剂等经过生产制作、提炼、配制成毒品，或将一种毒品加工、精炼转换成为另一种毒品的行为”，核心上都认定了毒品原植物提炼和用化学方法合成的不可缺性。 3.制造毒品五类行为方式说 张明楷教授认为：“制造毒品一般是指使用毒品原植物而制成毒品。它包括以下几种情况：一是将毒品以外的物作为原料，提取或制成毒品；二是毒品的精制，即去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的毒品；三是使用化学方法使一种毒品变成另一种毒品；四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变成另一种毒品；五是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。” 4.制造毒品社会秩序侵害说 持此种观点的学者跳出了对制造行为方式进行列举说明的界定方式，认为“所谓制造毒品罪，是指利用毒品原植物和制毒材料依一定方法非法加工、提炼、配制毒品的妨害社会管理秩序的行为。具体行为是否属于制造的范畴，应该严格依据制造毒品罪的客体——社会管理秩序来界定，如果制造活动本身侵害社会管理秩序或者给社会管理秩序造成了潜在的威胁，那么就可以认定为制造毒品罪中的制造行为。” 5.毒品制造质、量增加说 持此种观点的学者从我国不以纯度计算的毒品立法体例出发，认为“制造毒品包括质与量上的毒品生产以及毒品的加工，其本质是使毒品从无到有地生产、增加毒品的危害性。质上的生产是本质意义上的毒品制造，量上的生产是毒品立法意义上的制造，毒品的加工则是改变毒品的效用性”。 所以，我认为制造毒品罪，是指行为人没有国家准许的生产资格或超出国家许可的范围依照一定的方法使毒品从无到有地产生或提高了毒品效用性的行为。这样的界定方式用“没有国家准许的生产资格或超出国家许可的范围”取代了“非以医疗和科学用途目的”的表述，其实二者的含义是一致的：国家对麻醉品和精神品采取严格的管制政策，授予某单位生产它们的目的就是“医疗或科学用途”，“没有得到国家准许或超出许可范围”就不能被认定为是以“医疗和科学用途为目的”的。没有使用“目的”的表述方法是为了避免在本罪的主观要件中增加“目的”要素，这样有主观归罪的嫌疑，且不利于司法实践部门调查取证。 二、单位构成制造毒品罪的情形详析 本罪的主体为选择主体，自然人和单位均可构成本罪。通说认为单位构成此罪只有一种情形，即《禁毒决定》第 5 条第 3 款规定的：“单位在特定的情况下才能成为制造毒品罪的主体。即单位明知他人制造毒品而为其提供醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者经常用于制造麻醉药品和精神药品的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。在这种特别限定的条件下，单位成为此罪的主体。” 明知他人制造毒品而为其提供制毒原料的 根据《刑法》第 350 条的规定，单位明知他人欲制造毒品仍向其提供醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或经常用于制造麻醉药品和精神药品的物品的制毒原料的，在客观上帮助了他人制造毒品，属于二者本着共同的故意实施共同的行为，构成共同犯罪。这时单位不论其是否经国家指定生产或研究试制，都应当构成制造毒品罪。 三、一些特殊的处理毒品的行为是否具备制造毒品性质详析 用毒品原料配制毒品或用化学方法合成毒品的行为已被普遍接受为制造毒品的行为，但提纯、稀释、形态改变、混合、分装、掺杂、按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品等行为是否为制造毒品的行为还存在较大争议。 1.以物理方法炼制毒品的行为 一直以来，以物理方法炼制毒品的行为究竟是否为制造毒品的行为引发了不少争议，实践中炼制毒品常用到的物理方法一般为提纯、稀释、形态改变和混合。 （1）提纯毒品和稀释毒品的物理方法 单独的提纯行为提高了单位毒品的含量，属于将粗制毒品提炼为精制毒品的行为。提纯后的毒品能够为不法分子带来更多的非法利益，且成瘾性和毒害性大幅提高，对吸食人员造成更加严重的伤害，社会危害性增大，应当被认定为制造毒品的行为。而稀释行为如果是作为生产某种毒品必经的工序，无论是制毒原料经稀释后才能产生变化制造出毒品还是仅将制造出 来的毒品稀释以方便使用，都应认定为制造毒品的行为，因为该行为或使毒品从无到有地产生、或增加了毒品的使用效用。 （2）改变毒品药品物理形态的方法 有的学者认为，如果行为人只是对毒品的物理形态加以变换，例如将糊状的鸦片进行干燥处理成为固态，将粉状海洛因压缩成块状等，并没有改变毒品的性质，也不能生产出新的毒品，其行为不应当被认定为制造毒品的行为。 […]

非法持有毒品罪 一、非法持有毒品罪的概念 非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品而非法持有且数量较大的行为。这是一种体现立法者严密法网意图的补漏型毒品犯罪，在司法实践中属于常见多发的犯罪类型。毒品犯罪的特殊性，非法持有毒品行为方式的多样性以及刑法立法的原则性和概括性，使本罪在司法适用中面临较多的疑难问题，这为其司法适用带来了不小的挑战。 二、非法持有毒品罪必须实施了持有毒品的行为 持有,是指行为人对特定物品的控制和支配。在理解非法持有毒品罪中的持有时，应注意以下几点： 1、持有毒品应持续一定的时间 构成非法持有毒品罪，是否要求持有行为存续一定的时间，学界对此问题观点不一。肯定说认为“持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有。至于时间的长短，并不影响持有的成立，只是一种量刑情节。但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。” 否定说认为，刑法上持有的成立不需要时间上的延续，非以继续为目的仍可成立。 笔者认为，持有毒品只有持续一定的时间才能构成非法持有毒品罪。在非法持有毒品罪中，并非行为人一接触或握有毒品就构成刑法上的持有。这时的持有还只是中性无色的物理意义上的持有。只有行为人认识到持有的对象为毒品，并基于自己的努力控制了该毒品时，才能构成刑法上的持有。 2、持有毒品方式具有多样性 持有毒品的方式根据不同的标准可以有不同的分类。根据持有主体的多少，可分为一人单独持有和二人以上的共同持有。根据持有人与毒品的密切程度，可分为直接持有和间接持有。前者指行为人自己直接支配、控制毒品。后者如委托人委托他人代为保管毒品，委托人构成间接持有，保管人构成直接持有，二人构成刑法上的共同持有。根据行为人持有毒品时毒品的位置是否发生变化，可将持有分为动态的持有和静态的持有。前者如行为人随身携带毒品外出，后者如行为人将毒品埋于自家院内，或者藏于不易被他人发现的野外山洞里。 3、持有毒品不限于所有权人 这里的所有权只是一种观念意义上的所有权，不可能得到法律的保护。毒品所有权虽属他人，但事实上处于行为人的支配控制之下，同样构成刑法意义上的持有。至于行为人是否知道该毒品归谁所有，不影响非法持有毒品罪的成立。 4、持有毒品不限于物理意义上的持有 日常生活中，持有一般表现为行为人将物品随身携带，或者将物品置于其能看得见或摸得着的状态。但刑法上的持有不同于日常意义上的持有，其不要求行为人直接握有物品，只要物品处于其控制支配下即可。刑法上的持有，既包括事实上对物品的支配、控制，也包括法律上对物品的支配、控制。 三、持有毒品达到数量较大的程度 行为构成犯罪，不仅有社会危害性这一质的要求，还要有社会危害量的要求。即只有达到值得动用刑罚予以制裁的危害量，才能规定为犯罪。否则，不作为犯罪论处.这也是刑法谦抑主义的必然要求。衡量判断行为的社会危害量时，首先，考察行为所侵害法益的质和量。其次，考察行为的动机、目的等因素。在特殊时期还要考虑刑事政策的需要。为此,我国刑法第348条规定，行为人非法持有毒品只有达到数量较大的程度，才能构成非法持有毒品罪。对于非法持有毒品的数量未达较大程度的，根据保留适用的《关于禁毒的决定》第三条和第八条第一款规定，由公安机关予以行政处罚。 四、非法持有毒品罪行为具有违法性 这里的违法，是指客观上的违法，与违法性认识无关。即对行为违法性的判断，不深入行为人的主观内心世界，而是将与行为人的人格相分离的行为自身作为对象，从法规范的角度出发，客观地判断行为人持有毒品的行为是否违法。所谓违法性，是指行为人持有毒品的行为违反国家法律和国家主管部门的规定。这里的国家法律指宪法、法律和国务院行政法规，不包括地方性法规和地方政府规章。国家主管部门是指国务院主管毒品、药品的部门，不包括地方政府及其职能部门。 五、非法持有毒品罪主观要素故意的内容及其认定 根据我国刑法第14条第2款、第15条第2款规定,分则各条禁止的行为，只有故意为之的才应当负刑事责任；过失为之的,有明文规定的才负刑事责任。因此，非法持有毒品罪只能是故意犯罪，不可能是过失犯罪。非法持有毒品罪的故意包括直接故意和间接故意。“凡是刑法分则条文中规定为故意犯罪的，除明确规定必须具有某种特殊的犯罪目的，或明确把间接故意排除外，一般应包括直接故意和间接故意两种情况。”“在刑法分则中，凡由故意构成的犯罪，刑法分则条文均未排除间接故意。当人们说某种犯罪只能由直接故意构成时，只是根据有限事实所做的归纳，并非法律规定。” 例如，毒贩甲得知公安人员可能到其住处搜查，便将毒品放于朋友乙住处的卫生间内。乙意识到，甲放置的东西可能是毒品，但碍于朋友关系不置可否。甲离开乙住处后，乙也未有掩饰隐藏该毒品。后该毒品被公安人员发现。该案中，甲持有毒品的罪过形式属直接故意，乙持有毒品的罪过形式属间接故意。 主客观相一致原则要求，成立犯罪时，不仅行为要符合犯罪构成的主、客观方面要件，而且这两个方面的要件要有关联性。特别是在故意犯罪中，行为人对犯罪构成客观方面的要件要有所认识。否则，阻却犯罪故意的成立。 五、非法持有毒品罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的区别及认定 走私、贩卖、运输、制造毒品罪为选择性罪名，即凡实施了其中行为之一的，即以该行为确定罪名。凡实施了其中两种以上行为的，如走私、制造海洛因的，就定走私、制造毒品罪，不实行并罚。走私毒品，是指明知是毒品而非法将其运输、携带、邮寄进出国（边）境的行为；直接向走私人非法收购走私进口的毒品，或者在内海、领海运输、收购、贩卖毒品的，以走私毒品论处。贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。运输毒品，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。 两罪既有共同点，也有区别点。共同点是：一是客观方面都表现为持有，前者为单纯的持有，后者为必然的持有。二是行为客体相同，都妨害了国家对毒品的管制秩序。两罪的区别主要有以下几个方面： 第一，行为主体不同。非法持有毒品罪的行为主体限于年满16周岁具有刑事责任能力的自然人。走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为主体除了自然人外，还包括单位。其中，贩卖毒品罪的行为主体，当其为自然人，年满14周岁即可。 第二，主观方面不同。事实上，非法持有毒品罪的行为人不可能不具有任何动机和目的，但是，从证据证明的程度上看，该罪具有目的的不可求证性。而走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为人主观上大都以牟利为目的（运输毒品罪也可不以牟利为目的）。因此，最高人民法院关于禁毒决定的解释规定：根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。 第三，客观方面不同。一是在毒品的数量上有无要求不同。构成非法持有毒品罪，要求行为人持有毒品达到数量较大的程度。走私、贩卖、运输、制造毒品罪没有数量上的要求，无论数量多少，都追究刑事责任。二是毒品的位置是否变化不同。非法持有毒品罪中的毒品一般处于静止状态，而走私、贩卖、运输、制造毒品罪由其犯罪目的决定，毒品的位置一般处于变化之中。 非法持有毒品罪与运输毒品罪除具有上述区别外，还有以下区别：前者一般为自己持有毒品，行为人对毒品有处分权。后者指明知是毒品而为他人运输，行为人对毒品不享有处分权。 六、非法持有毒品罪法律法规 非法持有毒品罪《刑法》条文 第348条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第356条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第357条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算.[2] 非法持有毒品罪司法解释 最高人民法院《关于适用（全国人大常委会关于禁毒的决定）的若干问题的解释》（1994．12，20法发[1994]30号）三、非法持有毒品罪根据《决定》第三条的规定，非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。“非法”是指违反国家法律和国家主管部门的规定。“持有”是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。非法持有鸦片二百克以上、海洛因十克以上或者其他毒品数量较大的，构成本罪。根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。 最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（2000．66 法释[2000〕13号）第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”： （一）苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）一百克以上； （二）大麻油五干克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上; （三）可卡因五十克以上； （四）吗啡一百克以上； （五）度冷丁（杜冷丁）二百五十克以上（针剂100ms/支规格的二千五百支以上，50mg/支规格的五千支以上；片剂25mg/片规格一万片以上，50mg/片规格的五千片以上）； （六）盐酸二氢埃托啡十毫克以上（针剂或者片剂20ug/支、片规格的五百支、片以上）； （七）咖啡因二百千克以上； （八）罂粟壳二百千克以上； （九）上述毒品以外的其他毒品数量大的。 第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”： （一）苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）二十克以上不满一百克； （二）大麻油一千克以上不满五千克，大麻脂二千克以L不满十千克，大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克； （三）可卡因十克以上不满五十克； （四）吗啡二十克以L不满一百克； （五）度冷丁（杜冷丁）五十克以上不满二百五十克（针剂100mg支规格的五百支以上不满二千五百支，50mg/支规格的一干支以上不满五千支；片剂25mg/片规格的二千片以上不满一万片，50mg/片规格的一千片以上不满五千片）； […]