如何推定主观“明知”——莫卫奇运输毒品案评析

来源：《刑事法判解研究》作者：毛立新

运输毒品罪冰毒海洛因

[基本案情]
莫卫奇，男，51岁，湖南省湘潭市人，下岗工人。2008年春节前夕，在其附近租房居住的“熊总”在茶馆打牌时问莫卫奇，是否愿意到云南去运玉石，路上费用全包，另外每天给100元工资。莫卫奇答应后，先后到云南运输“玉石”两次，得款2000元。
2008年4月16日晚，莫卫奇被“熊总”带着从湘潭出发，19日达到云南瑞丽。一位叫“华哥”的接待了他们，“熊总”要莫等“华哥”发货，听“华哥”安排。4月23日上午，“华哥”在宾馆将一个装着两盒玉镯的黑色行李包交给莫卫奇，并当场把玉石从包中拿出来让莫卫奇作了验收。随后，莫卫奇乘坐“华哥”付了款的出租车到芒市后，按“华哥”定购的电子机票乘飞机到昆明，在芒市机场安检时，其托运行李包夹层内被查获海洛因1027克。当日，莫卫奇被芒市机场公安分局移交潞西市公安局并刑事拘留，2008年5月20日被执行逮捕。
2008年9月17日，云南省德宏自治州中级人民法院作出一审判决，认定莫卫奇构成运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。莫卫奇不服，提起上诉。2008年9月22日，根据莫卫奇家属反映的情况和提供的线索，湖南省湘潭市雨湖公安分局查明“熊总”即熊正江，系网上通缉的逃犯，并于9月26日下午抓获了熊正江。经审讯，熊正江交代了他和“华哥”(刘再华)共同贩毒，并蓄谋以运送玉石样品为幌子，骗请莫卫奇打短工做玉石“挑夫”藏运毒品的事实。根据熊的供述，莫卫奇对藏在行李包夹层中毒品确不知情，系被蒙骗。据此，云南省高级人民法院以事实不清、证据不足为由，撤销一审判决，发回重审。
重审期间，熊正江的供述出现反复，在接受云南警方讯问时，他又供称：“我想，莫卫奇知道是带毒品，只是大家没有讲明这件事。”据此，德宏自治州中级人民法院于2009年3月11日再次作出一审判决，认定：熊正江的供述证实莫卫奇应当知道是带毒品。特别是莫卫奇之前已经来过两次，结合这次莫卫奇拿到行李包后，由熊正江在前探路，绕道盈江前往芒市的行为来看，其主观应该明知是毒品。据此，再次认定莫卫奇构成运输毒品罪，判处死刑。莫卫奇不服，再次上诉。
二审法院审理后，于2009年7月17日作出终审判决，认定：根据在案证据，能够证实莫系受他人蒙骗、主观不明知的情况下实施了运输毒品的行为，故不构成犯罪。原判所作判决与在案证据证实二人主观不明知是毒品而运输的事实不符，属事实不清，证据不足，依法改判莫卫奇无罪。莫卫奇被无罪释放，并获得国家赔偿。
[争议焦点]
本案的争议焦点，在于莫卫奇对行李包夹层内藏匿的毒品是否“明知”，因而是否构成运输毒品罪。对此，一审、二审法院作出了截然不同的认定。
一审法院的两次判决，均认定莫卫奇系明知是毒品而运输，因而构成运输毒品罪。其依据是：第一，被告人莫卫奇从云南瑞丽到芒市绕道而行多走了2/3道路，目的是绕开瑞丽江桥检查站，属于“行程路线故意绕开检查站点”的情形;第二，莫卫奇在最后一次运输前将名字故意改为“莫玮琪”，是为了避免因多次运输乘坐飞机引起警方注意;第三，在“上线”熊正江被抓获后，熊在接受云南警方讯问时，曾供述莫卫奇应该知道携带的是毒品。根据以上几点，同时结合其他案情，一审法院认为，莫卫奇对其携带的玉石包夹层中藏有毒品是明知的，运输毒品罪名成立。
二审法院认定莫卫奇并非明知毒品而运输，因而不构成运输毒品罪，其依据是：被告人莫卫奇虽然客观上实施了携带毒品的行为，但是根据查明的证据可以证明其是受他人蒙骗、主观不明知实施的，根据刑法及有关司法解释规定，故判决其不构成犯罪。
[理论分析]
“明知”是一种主观心理状态，如果缺乏犯罪嫌疑人、被告人供述等直接证据，殊难证明。为解决这一难题，在证据法理论、刑事立法及司法实践层面，均允许通过推定的方式来认定“明知”。本案一审法院的两次判决，对莫卫奇明知的认定，也是通过推定方式实现的。但基于推定的风险性，在运用推定时，必须严格遵循推定的基本规则，否则就难免有造成冤错案件之虞。本案一审法院对刑事推定的运用，存在明显问题，值得分析总结，为司法实践提供镜鉴。
一、推定的概念及其规则
(一)推定的概念
所谓“推定”，是指在基础事实得到证实的前提下，根据法律规定或经验法则，在没有反证的前提下，得出推定事实的一种认定案件事实的方法。①在论证推定机制时，人们一般确认以下三点：一是推定依赖于一个或一批基础性事实，正是根据这些基础性事实，得出推定的事实结论;二是基础事实与推定事实之间的联系，是建立在经验基础上的逻辑关系，因此，经验法则和逻辑法则是推定运用的基本法则;三是推定适用的前提是允许对方反驳，推定事实只有在缺乏有效反证的情况下方可成立。②
可见，推定是一种不同于运用证据证明的事实认定方法。首先，它不同于直接证据证明，因为直接证据证明案件事实，不需要经过推理，而推定需要经过推理;其次，它也不同于间接证据证明，因为间接证据证明是针对待证事实进行，有一个完整的推理过程，其证明标准要求达到排除合理怀疑，
而推定是通过对基础事实的证明进而完成对推定事实的认定，其中省略了从基础事实到推定事实的推理环节，其结论不可避免地具有或然性特征，证明标准相对较低。总之，推定是一种与证据证明并列的事实认定方法。
之所以采用推定方式认定案件事实，是因为一些特定事实难以用证据证 明，包括无法用证据证明、证据收集困难、证据证明的成本过高等。例如，对被告人主观上是否具有明知、故意或目的认定，由于现有的科学技术难以直接探知人类的心理活动，在缺乏被告人供述的前提下，很难收集有效的证据予以证明。因此，一些国际公约和许多国家的立法，均允许通过推定的方法来认定主观心理状态。而之所以能够以推定方式认定案件事实，是因为基于经验法则，在基础事实与推定事实之间存在着常态联系，当基础事实存在时，推定事实通常也存在。这种常态联系，是推定的根据，也是推定结论可靠性的保证。
经验法则源于对既往经验的归纳，它所反映的事物之间的常态联系，不可避免地具有一定的或然性。因此，通过推定得出的结论，只能是一种盖然性结论，不可能达到百分之百的准确。基于此，推定既有其可靠性，因而可以作为证据证明的有益补充;同时也有其风险性，必须谨慎加以使用。在刑事司法领域，由于对案件事实的认定涉及对公民生命、自由、财产的剥夺，因而，除非有立法(包括司法解释)明确规定，一般不得以推定方式认定案件事实。即使刑事立法允许以推定方式认定案件事实，司法人员在运用推定时，也必须严格遵循推定的基本规则。
(二)推定的基本规则
一般认为，推定至少应遵循以下基本规则：
1.无法用证据证明
如前所述，对案件事实的认定，应以证据证明为常态，推定仅为补充。在能够运用证据，包括直接证据、间接证据证明，而且能够证明到法定标准时，应以证据证明的方式来认定案件事实，没有必要启动推定。即使已经启动了推定，如果推定结论与证据证明的结论不一致，亦应以证据证明的结论为准。
2.基础事实必须真实可靠
推定的过程，是一个逻辑三段论演绎推理的过程，其中基础事实与推定事实之间的常态联系(即经验法则)是大前提，基础事实是小前提，推定事实是基于小前提与大前提的符合性而得出的结论。推定的可靠性，取决于大前提(经验法则)的准确性及小前提(基础事实)的真实性。如前所述，作为大前提的经验法则本身具有不可避免的或然性，如果作为小前提的基础事实再不准确，则推定结论必然不可靠。因此，基础事实真实可靠，是推定事实可靠性的基本保证。
对基础事实真实性的认定，必须运用证据证明，而且必须证明到“确实、充分”、“排除合理怀疑”的程度。在刑事诉讼中，基础事实的证明责任通常由控方承担，被告人对基础事实不承担证明责任，但享有反驳、质疑的权利。对于控方的证明，被告人只需提出“合理怀疑”，即可动摇基础事实的真实性、可靠性。
3.允许充分反驳
基础事实与推定事实的常态联系，是推定的基础，但这种常态联系并非必然联系，并不能排除有非常态联系、例外情形的存在。因此，必须允许被告人对推定进行充分反驳，以降低推定事实错误的风险。
被告人的反驳，可以从两个角度进行：一是反驳基础事实，即对基础事实提出反驳、质疑，以动摇基础事实的真实性、可靠性;二是反驳推定事实，即提出证据证明推定事实不存在或者不成立。对于基础事实，由于控方承担完全证明责任，被告人不承担证明责任，因而，被告人对基础事实的反驳，只需要提出“合理怀疑”即可。一旦被告人提出“合理怀疑”，证明责任便转移到控方，控方就有义务对“解释”中所涉及的事实、情节进行调查核实，承担排除“合理怀疑”的义务。否则，即应认定基础事实不真实，从而阻却推定。而在基础事实成立的前提下，被告人一方直接对推定事实进行反驳，一般认为应承一定的担证明责任，但其证明并不要求达到“排除合理怀疑”的程度，达到“优势证据”即可。
4.不得二次推定
由推定事实的或然性所决定，不得以该事实为基础事实，进行二次推定。二次推定所得出的结论，其或然性会成倍扩大，可靠性较差，对于认定案件事实已无实际意义。为防止错误认定案件事实，应禁止二次推定。
以上规则，尤其是第2、3两项，涉及对基础事实、，推定事实的证明责任分配和证明标准问题，对推定结论的可靠性影响甚大，必须严格遵循。
二、对司法解释中“合理解释”、“有证据证明确属被蒙骗”的理解
对于毒品犯罪中主观“明知”的推定，明确规定于最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月18日印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，因而属于立法允许的推定。其第2条规定：“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的‘明知’，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：(一)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的;(二)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;(三)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的;(四)体内藏匿毒品的;(五)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的;(六)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的;(七)采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的;(八)其他有证据足以证明行为人应当知道的。”
上述八种情形中，第(八)系兜底条款，从其语义看，是指能够运用证据证明“应当知道”的情形，而并非据以推定的情形。其余七种情形，均为据以推定“应当知道”的基础事实。其中前三种情形，表现为执法人员检查时，从其所携带的物品内查获毒品，并且行为人有蒙蔽、逃避或者抗拒检查，或者未如实申报的行为，也不能对委托其携带物品人的姓名、住址等身份情况交代清楚。另外三种情形表现为采取高度隐蔽的方式携带、交接毒品，明显违背合法物品惯常携带和交接方式。还有一种情形表现为为他人携带、运输物品的报酬明显不合市场交易常规，违背常理。①根据经验法则，这些基础事实与推定事实(即“应当知道”)之间，具有常态的联系，通常情况下，只要证明了基础事实，即可认定推定事实，即行为人“应当知道”是毒品。因此，上述司法解释所创设的推定，有其必要性和合理性。
从上述司法解释的规定可以看出，允许以推定方式认定主观“明知”，实际上是减轻了控方的证明负担：一是变更了证明对象，把较为难以证明的主观心理状态“明知”，转换为较为容易证明的客观情形;二是转移了部分证明责任，一旦控方完成了对基础事实的证明，被告人就面临被推定有罪风险，为避免对他的不利推定，被告人就有义务作出“合理解释”，否则，即可根据基础事实得出推定事实;三是降低了证明标准，通过推定得出的结论具有盖然性，不像运用证据证明必须达到“排除合理怀疑”程度。研读上述规定，发现有两处语焉不详，有必要加以分析、澄清：一是如何理解“犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释”;二是如何理解“有证据证明确属被蒙骗的除外”。下面，根据前述推定的概念和基本规则，分别加以阐明：
(一)如何理解“犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释”
根据前述推定的概念和结构，此处“合理解释”，应指犯罪嫌疑人、被告人对基础事实的反驳。根据推定规则，对于基础事实和推定事实，均允许犯罪嫌疑人、被告人进行充分反驳。只有在缺乏有效反驳的前提下，才可以根据基础事实认定推定事实;如果反驳能够动摇基础事实的真实性、可靠性，则阻却推定适用。从司法实践看，对于司法解释规定的七种情形(基础事实)，犯罪嫌疑人、被告人不作任何反驳或“解释”，是比较少见的。多数情况下，总会作出一定的“解释”或反驳，问题在于：对于犯罪嫌疑人、被告人“解释”是否“合理”，“反驳”是否“有效”，该如何判断?
这就涉及证明责任分配和证明标准问题。如前所述，对于基础事实，控方应承担完全的证明责任，而且必须证明到“排除合理怀疑”的程度;而被告人一方对基础事实不承担证明责任，其作出“解释”或反驳，仅需达到“合理怀疑”，使裁判者对基础事实的真实性、可靠性产生疑虑，即属“合理解释”、“有效反驳”。因此，此处所谓“合理解释”，应以被告人是否对基础事实提出了“合理怀疑”为判断标准。一旦被告人一方对基础事实作了“合理解释”，构成“合理怀疑”，证明责任便再次转移到控方，控方有义务对“解释”中所涉及的事实、情节进行调查核实，承担排除“合理怀疑”的责任。否则，裁判者即应认定基础事实不真实、不可靠，禁止推定适用。
(二)如何理解“有证据证明确属被蒙骗的除外”
从逻辑上讲，“确属被蒙骗”与“明知”是排斥关系，一旦认定“确属蒙骗”，即可排除“明知”。从认定方式上讲，“有证据证明”意味着能够运用证据证明“不明知”，从而直接否定推定结论。从证明主体上讲既包括被告人一方运用证据证明自己“确属被蒙骗”也包括控方运用证据证明被告人“确属被蒙骗”。对被告人而言，运用证据证明自己“确属被蒙骗”，实际上是对推定结论的反驳;对控方而言，运用证据证明被告人“确属被蒙骗”，是其客观义务的体现。
需要注意的是，在被告人一方运用证据证明自己“被蒙骗”时，是否需要证明到“确属”的程度?“确属”意味着确定无疑，其证明标准类似于“确实、充分”、“排除合理怀疑”，是一种很高的证明标准。但根据前述推定规则，被告人一方对推定事实进行反驳，其证明仅要求达到“优势证据”即可，并不要求达到“确实、充分”、“排除合理怀疑”程度。因此，如果把该规定理解为意在要求被告人一方对推定结论的反驳，必须证明到“确实、充分”程度，则明显有违反前述推定规则和刑事证明原理，实践中也无法实际做到。如此错误的理解，还会误导司法实践，使司法人员草率地以“被告人并未提出证据证明其确属被蒙骗”为由，轻易否定被告人反驳的有效性，错误认定案件事实。根据推定规则和刑事证明原理，对于上述“有证据证明确属被蒙骗的除外”之规定，可作以下两种理解：(1)推定的适用必须“无法用证据证明”为前提，因此，在“有证据证明确属被蒙骗”的情况下，即可阻却推定的适用，不得再以推定方式认定“明知”，而应根据证据证明的结果认定“不明知”;(2)如果已经启动了推定的适用程序，而且通过推定得出的结论是“明知”，但后来有新证据出现，能够运用证据证明犯罪嫌疑人、被告人“确属被蒙骗”，则运用证据证明的结论可视为对推定结论的强力反驳，从而直接否定推定结论。上述两种理解，均符合推定规则和刑事证明原理。
三、一审法院运用推定中存在的问题
由于莫卫奇对“明知”问题一直未供，一审法院的两次判决中对莫卫奇“明知”的认定，均采用了推定的方法。但在推定的运用上，明显存在问题：
(一)初审没有正确对待莫卫奇的“解释”和反驳
一审法院的初审判决，对莫卫奇“明知”是毒品的推定，所依据的基础事实有三：一是其“行程路线故意绕开检查站点”;二是莫卫奇在最后一次运输前，将名字故意改为“莫玮琪”;三是“采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品”。其中第三项，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定的第(六)项情形。根据推定规则，如果莫卫奇不能对上述基础事实作出“合理解释”，则一审法院通过推定得出莫卫奇“明知”结论，并无不当。
但问题在于，莫卫奇对上述三项基础事实，均提出了反驳。他供述了“熊总”、“华哥”让其到云南来运玉石的相关情况，对三项基础事实作出了“合理解释”：(1)行程路线是“熊总”、“华哥”事前安排的，机票是两人为其买好的电子机票，他只是服从安排，而且莫的家属还向警方提供了“熊总”即熊正江、“华哥”即“刘再华”的相关情况;(2)其并不知道行李包的夹层中藏有毒品，行李包是“华哥’：交给他的，他也当场验了货，确认里面装有两盒玉镯，警方亦未从毒品包装上提取到他的指纹;(3)在最后一次运输前将姓名改为“莫玮琪”，是因为他母亲给他算了命，认为原名不吉利，因而到派出所申请改了名。在上述“解释”中，被告人一方提供了“熊总”、“华哥”的真实身份情况，对相关疑点也作了合理解释，按照前述推定规则和刑事证明原理，对于这些“解释”，控方应承担调查核实责任。但遗憾的是，云南德宏公安、检察机关均未对“解释”的情况进行认真调查核实，最终仅以云南省潞西市公安边防大队侦查队出具的两份《情况说明》，简单地否定了上述解释。其中一份内容为：“莫卫奇涉嫌运输毒品一案中，犯罪嫌疑人莫卫奇的户籍证明和前科材料我队于2008年4月24日发函至莫卫奇户籍所在地的岳塘区派出所，但该所至今未见回函。”另一份内容为：“莫卫奇涉嫌运输毒品一案中，所涉人员‘华哥’、‘姓熊的男子’因具体情况不详，我队无法查证;所涉电话经我队多次拨打均已关机，故无法查证。”这种不做任何实际调查，即否定被告人“合理解释”的做法，属于未尽法定责任，明显违法。从熊正江归案后查明的情况看，莫卫奇的上述“解释”均得到了验证。但在初审时，由于熊正江尚未归案，因此不能以“事后诸葛亮”的眼光来苛求一审法院。但即便如此，根据上述分析，在熊正江归案前，由于被告人一方已对委托其携带物品人的姓名、住址等情况向警方提供清楚，已足以认定为“合理解释”，从而动摇基础事实的可靠性。在此前提下，控方有义务对“解释”进行调查核实，承担排除“合理怀疑”的责任。但在初审中，虽然基础事实已被被告人一方的“合理解释”所动摇，但一审法院并未要求控方对相关“解释”进行调查核实，也未依照职权自行调查核实，即根据并不牢靠的基础事实推定被告人“明知”，显属对推定的错误运用。I
(二)重审推定“明知”明显违反推定规则
重审时，熊正江已被抓获，莫卫奇之前的相关“解释”得到了验证，且熊在接受湘潭警方讯问时，曾供述莫卫奇不知道携带的是毒品。这就使初审的推定在两个方面出现动摇：一是对基础事实，由于熊正江归案，莫卫奇的“合理解释”得到进一步验证，基础事实已不再牢靠;二是对于莫卫奇是否“确属被蒙骗”，除了有莫卫奇本人的辩解外，还有熊正江的供述予以印证，推定结论亦被动摇。根据推定中的证明责任分配和证明标准要求要求，对于前者，即被告人对基础事实的“解释”和反驳，仅需达到“合理怀疑”，即足以动摇基础事实;对于后者，相关证据证明只要达到“优势证据”，即证明被告人莫卫奇“被蒙骗的可能性大于未被蒙骗的可能性”，即可推翻“应当知道”的推定结论。应当说，在熊正江归案后，一审法院据以推定的三项基础事实，均得到“合理解释”，基础事实的可靠性已被动摇。另外，对于推定事实的反驳，虽然熊正江的口供有所反复，但综合各种证据，仍然可以得出莫卫奇“被蒙骗的可能性大于未被蒙骗的可能性”这一结论，亦足以否定推定结论。在基础事实、推定事实均遭到有效反驳的情况下，一审法院理应否定之前的推定结论，重新认定被告人“不明知”。但遗憾的是，重审判决仍坚持之前的推定，认定熊正江的供述证实二人应该知道是带毒品。特别是莫卫奇之前已经来过三次，前两次都是采用相同的携带所谓的“玉石”，结合这次莫卫奇拿到行李包后，由熊正江在前探路，绕道盈江前往芒市的行为来看，其主观应该明知是毒品。
重审判决的上述认定，比之初审判决已有所变化：一是增加了“熊正江的供述证实二人应该知道是带毒品”这一依据;二是否定了三项基础事实中的两项，仅剩下“行程路线故意绕开检查站点”一项。首先，应当指出，判决书认为“熊正江的供述证实二人应该知道是带毒品”，这属于以证据证明的方式认定案件事实，与推定无关。以证据证明方式认定案件事实，证明标准必须达到“排除合理怀疑”，否则便不能认定。而本案熊正江的口供时有反复、前后不一，并不足以证明莫卫奇确系“明知”。其次，剩余的一项基础事实，即“行程路线故意绕开检查站点”，本身并不是司法解释明确列举的七种情形之一，并不能作为推定的基础事实使用。而且，由于莫卫奇已对“行程路线”问题作出了“合理解释”，该基础事实本身的真实性、可靠性已被动摇，亦足以阻却推定适用。
总之，一审法院的两次判决，在运用推定认定被告人“明知”时，均明显违反了推定的基本规则。因而，所得出的推定结论不能成立。
[结论归纳]
刑事推定虽然是一种不同于证据证明的事实认定方法，但在其适用中，却始终贯穿有刑事证明活动，并涉及证明责任分配和证明标准设置等问题。根据推定规则和刑事证明原理，犯罪嫌疑人、被告人在对基础事实、推定事实进行反驳时，相关证明责任分配和证明标准要求如下：
(一)犯罪嫌疑人、被告人对于基础事实的反驳，仅需作出“合理解释”，即对基础事实的真实性、可靠性提出“合理怀疑”即可。一旦犯罪嫌疑人、被告人作出“合理解释”，控方即有义务对“解释”中所涉及的相关事实进行调查核实，承担排除“合理怀疑”的责任。否则，即应认定基础事实不真实、不可靠，阻却推定适用。
(二)犯罪嫌疑人、被告人对于推定事实的反驳，其证明标准仅需达到“优势证据”，即“被蒙骗的可能性大于未被蒙骗的可能性”即可。并不要求证明到“确实、充分”，即“确属被蒙骗”的程度。一旦犯罪嫌疑人、被告人对推定事实的反驳达到“优势证据”程度，即可直接否定推定结论。
①李富成：《刑事推定研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第9页。
②龙宗智：《推定的界限及适用》，载《，法学研究》2008年第1期。