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介绍买卖及代购毒品之司法认定乱象清理

介绍买卖及代购毒品之司法认定乱象清理

刘平律师 刘平律师 发布时间 0 |

介绍买卖及代购毒品之司法认定乱象清理 毒品犯罪司法认定最为困难或混乱的莫过于介绍买卖和代为购买,本文区分情况,逐一清理。   (一)介绍买卖毒品 1.为卖毒者介绍买家。 对于这种行为,无论是否具有营利目的,均构成贩卖毒品罪的共犯。有人认为,介绍贩卖毒品罪必须具有营利或牟利目的。这种观点是对贩卖毒品罪构成要件的误解。 其一,根据刑法第三百四十七条的规定,贩卖毒品罪并不需要营利目的,贩卖包括有偿转让或者以贩卖为目的而非法收购,尽管通常情况下,贩卖都具有营利的目的,但是并非全部如此。实践中也可能存在不具有营利目的的贩毒行为。比如,某甲为了吸食毒品而买进大量毒品,后来由于某种原因戒毒,因此以远远低于购买时的价格卖给他人,这种情况下很难说行为人具有营利目的。 其二,从共同犯罪的理论看,行为人明知他人贩卖毒品,而帮助其介绍买家,实际上是为卖毒者提供帮助,促使卖毒者的犯罪行为得以成功,这与为盗窃者望风的行为在性质上没有差别,根据共同犯罪理论,显然属于帮助犯。 2.为买主介绍卖家。对于这种情况则要区分情况: 一是在不明知买主是为了贩卖而购买,且行为人不具有营利或从中谋取利益的目的,则不构成贩卖毒品罪。当然,可能构成非法持有毒品罪。这属于代为购买问题,下文第四部分详述。 二是虽然不明知买主是为了贩卖而购买,但是具有营利或牟取利益的目的而介绍或帮助购买的,则独立构成贩卖毒品罪。这是因为行为人以营利或牟利为目的而实施介绍或帮助购买的行为,相当于购买后再卖给买主,从中渔利,是一种间接贩卖行为。 三是明知买主是为了贩卖而购买,无论是否具有营利或牟利目的,均构成贩卖毒品罪的共犯。这是因为,为了贩卖而购买毒品的行为本身就是贩卖毒品罪的表现形式之一,行为人明知他人贩卖毒品而介绍卖家,显然属于帮助犯。 3.为买卖双方牵线搭桥,居中撮合。 这种情形下,介绍者相当于中介方,明知双方进行毒品交易,而提供帮助。提供帮助的方式多种多样,有的是牵线搭桥,有的是提供场所,有的是买卖双方并不见面而是由中间人转交毒品和毒资;有的甚至是以不作为的方式默许买卖双方在其家中交易毒品等等。不论形式如何,也不论介绍人有没有牟利的目的,更不管行为人是否实际获利,都应当以贩卖毒品罪处罚。   (二)代为购买毒品 这是目前司法实践最为混乱,也是最为困惑的难题。这个难题的根子在于最高法院对这个问题做了不该做的《纪要》。没有《纪要》之前处理倒挺好,《纪要》一出全乱套了。连续多个《纪要》都规定“行为人不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食的毒品,毒品数量超过非法持有毒品罪的最低数量标准的,对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。”那数量达不到非法持有毒品的标准的,就只能无罪的。理论上,这么规定似乎没错,但是往往是“理想很丰满,现实很骨感”。为什么?因为“发小包子的”(就是卖毒品的小卖家,一般一次3克以下,总数达不到10克,不是大毒枭)被抓到之后都都有这样一段供述: 答:张三找我买毒品,张三是我朋友,我就从王二麻子那里买了点给他,我中间没赚钱。 问:王二麻子是谁啊? 答:不知道,我只知道他外号叫王二麻子。 这怎么侦查啊!连名字都没有,是否赚取差价更无从证明了。怎么办?是代为购买仅用于吸食吗? 实践中有三种意见: 第一种意见认为构成贩卖毒品罪。理由是,上线没有到案,目前没有确实、充分的证据证实其行为系代购,也无法证实未从中牟利,现有证据仅证实双方进行了毒品与现金的交易,故应当认定其行为构成贩卖毒品罪。 第二种意见认为构成贩卖毒品罪。理由是:其行为系为代购毒品,但现有证据证实,其购买毒品的上线系其本人提供而非托购者提供,此种情况下,其具有代购与居间介绍的双重身份,客观上起到了帮助其上线向购毒者贩卖毒品的作用,应当认定为贩卖毒品罪的共犯。 第三种意见认为不构成犯罪。理由是,其行为属于代购毒品,没有证据证实其在代购中牟利,且其代购毒品数量未达到非法持有毒品罪的入罪标准,故不应以犯罪论处。 笔者认为,对于这种上家没有到案,无法证明从中牟利的代购毒品的行为要分以下情况处理: 1.购毒者明知犯罪嫌疑人并不是贩卖者(不是发小包子的),向其明确提出上家,要求犯罪嫌疑人向某上家代为购买用于吸食。即使这个上家没有到案或身份不详,但是购毒者和嫌疑人均能印证上述事实,这应认定为单纯的代为购买,不能认定为贩卖毒品罪,数量达到非法持有毒品罪标准的定非法持有毒品罪,没有达到的则不以犯罪论处。 2.购毒者明知犯罪嫌疑人并不贩卖者(不是发小包子的),虽然购买者没有提出上家,但是双方在交易商量时均明确让犯罪嫌疑人找他人购买,且用于吸食的。此种情况不能认定为贩卖毒品罪,数量达到非法持有毒品罪标准的定非法持有毒品罪,没有达到的则不以犯罪论处。 3.两人以上打算共同吸毒,委托其中一人找他人购买,该人找上家购买毒品后,共同吸食。这种情况本质上属于共同购买毒品,属于购买毒品的行为而非贩卖毒品的行为,显然不能认定为贩卖毒品罪。 4.购毒者认为犯罪嫌疑人是贩卖者(是发小包子的,可以是以往经常找他购买,也可以是听别人说),直接向犯罪嫌疑人提出购买毒品,至于嫌疑人的货源从何而来,在所不问,而犯罪嫌疑人也没有向购毒者提出自己的进货渠道。此种情况应该认定为贩卖毒品罪。至于到案后,犯罪嫌疑人提出自己是代为购买,并提出一个无法核实的上家,这无异于“幽灵抗辩”,不影响认定为贩卖毒品罪。 值得一提的是“刑事审判参考第1014号——刘继芳贩卖毒品案”一文对于这种情况提出了不构成贩卖毒品罪的观点。 但是这种观点存在问题:一是所有的贩卖毒品的犯罪分子都是需要从别人处进货的,因为贩卖的本来含义就是购进卖出,这样就会导致所有的贩卖者都可以编出个“幽灵抗辩”辩解是代为购买。只有一种人无法提出这样的辩解,那就是毒品的制造者。二是毒品的泛滥扩大化,就是多层级的销售网络,小宗毒品买卖和低端、末端贩卖毒品的网络是毒品得以泛滥的重要原因,没有低端或末端的贩卖行为,大毒枭的毒品也无从销售。末端或低端贩卖行为也是贩卖行为,而且是重要的一环。如同任何商品一样,最终达到消费者手中都必须经过多个销售环节最终达到消费者手中,不能否认最后一个环节的行为是销售行为。三是按照审判参考这个观点,贩卖毒品的犯罪分子将毒品化整为零,多次贩卖都不满10克,被抓获后提出这个“幽灵抗辩”,然后就逍遥法外,这与严厉打击毒品的刑事政策背道而驰。四是审判参考还提出一个理由是买卖双方是熟人,这一点更是荒唐。毒品买卖风险极高,不可能大街上向不特定人叫卖。事实上,任何一个从事司法实务的人都知道,毒品交易的基本规则“非熟人而不卖,非可靠之人而不卖”。 总之,《纪要》已经让原本清晰的贩卖毒品认定乱成一锅粥,而审判参考这个篇文章在这锅粥里又加了一勺子浆糊!(来源:悄悄法律人微信公众号) 检察官简介 李勇,南京市优秀检察官、十佳公诉人,全国检察理论研究人才。

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